توضیحات

توجه : به همراه فایل word این محصول فایل پاورپوینت (PowerPoint) و اسلاید های آن به صورت هدیه ارائه خواهد شد

 مقاله در مورد‌حق شفعه در حقوق مدنی ایران دارای 75 صفحه می باشد و دارای تنظیمات در microsoft word می باشد و آماده پرینت یا چاپ است

فایل ورد مقاله در مورد‌حق شفعه در حقوق مدنی ایران  کاملا فرمت بندی و تنظیم شده در استاندارد دانشگاه  و مراکز دولتی می باشد.

توجه : در صورت  مشاهده  بهم ریختگی احتمالی در متون زیر ،دلیل ان کپی کردن این مطالب از داخل فایل ورد می باشد و در فایل اصلی مقاله در مورد‌حق شفعه در حقوق مدنی ایران،به هیچ وجه بهم ریختگی وجود ندارد


بخشی از متن مقاله در مورد‌حق شفعه در حقوق مدنی ایران :

پیشگفتار
مطالبی را كه در پیشگفتار مورد بحث قرار خواهد گرفت در عناوین ذیل مورد مطالعه قرار می‌دهیم:

الف – موضوع تحقیق
یكی از مباحث مهم در آثار فقهی فقهای امامیه كه در قانون مدنی ما نیز انعكاس یافته است، بحث شفعه می‌باشد. شفعه از دو مرحله كاملاً متمایز از یكدیگر تشكیل یافته است :
1- مرحله ایجاد حق شفعه : در این مرحله از شرایطی كه باعث ایجاد این حق می‌شود سخن به میان می‌آید.
2- مرحله اخذ بشفعه : در این مرحله سخن بر سر این است كه حق شفعه بوجود آمده را با چه شرایطی و چگونه به اجرا درآوریم.
موضوع مورد مطالعه ما در این تحقیق، بررسی مرحله نخست از مراحل شفعه با توجه به منابع فقهی و نیز قانون مدنی می‌باشد، ولی برای تكمیل بحث خویش، فصلی را نیز به مرحله دوم اختصاص خواهیم داد.

ب – هدف از انتخاب موضوع
هدف از انتخاب این موضوع، آشنائی با مقررات قانون مدنی درباره این موضوع است و از آنجا كه قانون مدنی این مقررات را از فقه گرفته است ریشه یابی مواد قانون مدنی در زمینه شفعه هم هدفی ضمنی می‌باشد. یعنی می‌خواهیم بدانیم كه سیر پیدایش یك ماده قانون مدنی از ابتدا (یعنی آغاز مراجعه به منبع فقهی) تا انتها (یعنی صورت كنونی ماده كه به صورت یك یا چند عبارت منقح و مختصر و پرمعناست) چگونه بوده است و اكنون مقررات قانون مدنی درباره شفعه چیست؟
ج – روش تحقیق
معمولاً چنین موضوعاتی اقتضای روش تحقیق بصورت كتابخانه‌ای را دارد، كه من نیز از همین روش برای كار خود استفاده كرده‌ام.
د – نمای كلی از موضوعات مورد بحث
مطالب تحقیق خود را در یك مقدمه، چهار فصل و یك خلاصه و نتیجه گیری، در پایان، ارائه خواهم داد :
مقدمه : در مقدمه درباره دو موضوع مهم یعنی اسباب تملك در حقوق اسلامی و نیز طبیعت خلاف قاعده بودن حق شفعه مطالبی ارائه خواهد شد.
فصل اول : به كلیات و مفاهیم اختصاص دارد و در آن از تاریخچه حق شفعه، مفهوم لغوی و اصلاحی آن و نیز اوصاف و ویژگیهای بارز این تاسیس فقهی – حقوقی سخن به میان خواهد آمد.
فصل دوم : به بررسی شرایط ایجاد حق شفعه اختصاص دارد و در آن به تجزیه و تحلیل شرایط پنجگانه تحقق این حق پرداخته خواهد شد.
فصل سوم : به بیان برخی از مصادیق زوال حق شفعه اختصاص دارد.
فصل چهارم : در این فصل مختصری در مورد اخذ بشفعه (ماهیت و تعریف آن، شرایط شفیع برای اخذ بشفعه و كیفیت اخذ بشفعه) سخن خواهم گفت.
خلاصه و نتیجه گیری : كه در آن خلاصه‌ای از مطالب ارائه شده به همراه نتیجه گیری از آنها مورد مطالعه قرار می‌گیرد.

مقدمه :
در این مقدمه چهار عنوان مهم زیر مورد بحث قرار خواهد گرفت.
الف – تعریف حق شفعه
ب – اطراف حق شفعه
ج – فلسفه اخذ به شفعه

د – مخالفت شفعه با قواعد حقوقی

الف – تعریف حق شفعه
حق شفعه عبارت است از حق تملك قهری حصه فروخته شده‌ یك شریك به وسیله دیگر در ازای پرداخت مثل ثمن مقرر به مشتری اعمال حق شفعه را اخذ به شفعه گویند. به همین جهت است كه در ماده 808 ق.م مقرر می‌دارد: هر گاه، حال غیر منقول قابل تقسیمی بین دو نفر مشترك باشد و یكی از دو شریك حصه خود رابه قصد بیع به شخص ثالثی منتقل كند شریك دیگر حق دارد قیمتی كه مشتری داده است به او بدهد و حصه مبیعه را تملك كند این حق را حق شفعه و صاحب آن را شفیع گویند.
ب – اطراف حق شفعه :
حق شفعه در حالت كلی سه طرف دارد :
1-) شریك باقی، كه بعد از فروخته شدن مهم شریكش و پیدایش حق شفعه، شفیع نامیده می‌شود.
2) شریكی كه فروشنده است و معمولا به عنوان بایع از اواسع برده می‌شود.
3) خریدار كه در واقع شریك جدید است و اخذ به شفعه از مال او صورت می‌گیرد.
ج) فلسفه اخذ به شفعه
تاسیس حق شفعه؛ برای جبران ضرر ناشی از شریك است و همچنین برای جبران ضرر ناشی از تقسیم كه بدین وسیله ملك شراكتی به استقلال می‌رسد. اخذ به شفعه ماهیتاً از ایقاعات است بنابراین فقط به اراده شفیع واقع می‌شود و رضای طرف دیگر مورد توجه نیست.
د) مخالفت شفعه با قواعد حقوقی
به طوریكه می‌دانیم قاعده این است كه در حقوق مدنی مالكیتها محترم باشد و كسی حق تعرض به مالكیت دیگری را نداشته باشد لیكن حق شفعه مخالف این رو به طبیعی است. به تعبیر دقیق تر حق شفعه هم مخالف قاعده تسلیط و هم مخالف اصل عدم ولایت می‌باشد. «اصل عدم ولایت مردم در حقوق خصوصی» یكی از قواعد مسلم در حقوق مدنی است یعنی كسی در حقوق خصوصی دیگران حق دخل و تصرف ندارد و اصولاً هیچكس تحت ولایت دیگری نیست؛ به استثنای صغار یا محجورینی كه حجرشان متصل به صغر است كه این امر در قانون متكی به نص است. بنابراین، به دلیل خلاف قاعده بودن این حق، مقررات اخذ به شفعه تفسیر مفیق می‌شوند یعنی در اجرای آن همواره به موارد منصوص و متقین اكتفا می‌كنیم. به عبارت دیگر در مورد تردید در اجرا یا عدم اجرای مقررات این حق، اصل عدم را اجرا می‌كنیم چون وجوب اجرا وجوب این حق مستلزم اثبات است.

فصل اول : كلیات و مفاهیم
مقدمه
در آغاز بحث حق شفعه، مناسب دیده شد كلیاتی پیرامون این تأسیس حقوقی با پیشینه طولانی بیان گردد تا بوسیله آن علاوه بر یافتن آگاهیهای بیشتر نسبت به آن، مباحث این تحقیق نیز غنی تر شود. مطالبی كه در این فصل مورد بررسی قرار خواهد رفت به ترتیب عبارت است از:
در بخش اول، از تاریخچه و قدمت این تاسیس حقوق سخن به میان خواهد آمد و در ضمن خواهیم دانست كه این تأسیس به چه كیفیتی در كشورهای دیگر از جمله فرانسه و آلمان جریان دارد. همچنین تفاوتهای موجود میان حقوق آن كشورها را كه ریشه در حقوق رم دارد با حقوق ما كه ریشه در فقه امامیه دارد، در این مورد خواهیم شناخت.
در بخش دوم، مفهوم لغوی و اصطلاحی حق شفعه را مورد توجه قرار خواهیم داد، و ضمن اشاره به تعریفهائی كه فقها و حقوقدانان در این مورد ارائه كرده‌اند،‌ بیان خواهیم داشت كه هدف از یك تعریف چیست و در مورد موضوع مورد بحث چه تعریفی مناسب‌تر است.
دربخش سوم، برخی از اوصاف حق شفعه مانند مالی بودن، عینی بودن، به ارث رسیدن، قابل نقل بودن، قابل اسقاط بودن و ; را بیان كرده، و بحثهای جالب و مفید فایده‌ای ارائه خواهد شد.
بخش اول : تاریخچه حق شفعه
موضوع شفعه كه در فقه اسلام مبتنی بر قاعده لاضرر است، پیش از اسلام وجود داشته است. مخصوصاً در رم قدیم در موارد متعدد اعمال می‌شد و حقوق قدیم فرانسه و كشورهای غربی كه تحت تاثیر قانون رم بوده‌اند،‌ موارد زیادی از این حق را اخذ كرده‌اند. ولی در قانون فعلی فرانسه دامنه آن محدود شده و فقط در سه مورد اعمال می‌گردد :
1- شفعه راجع به مورد دعوی؛
2- شفعه مربوط به ارث؛
3- شفعه اشاعه.
1- شفعه مورد دعوی :‌در قانون مدنی فرانسه، ضمن ماده 1699 در فصل بیع، پیش بینی شده و بموجب آن به خوانده حق داده شده كه اگر خواهان، حق متنازع فیه را كه دعوی نسبت به آن مطرح شده در مقابل عوض بغیر منتقل نماید، با تأدیه قیمت واقعی و مخارج قانونی و خسارات لازمه به خریدار، خود را از قید آن دعوا رها نماید.
2- شفعه مربوط به سهم الارث : این حق كه یادگار مالكیت خانوادگی و برای حفظ اموال و اسرار خانواده ایجاد شده، از حقوق رم اخذ شده و در حقوق امروزی واغلب كشورهای غربی شناخته شده است. و ضمن ماده 841 قانون مدنی فرانسه در مبحث تقسیم سهم الارث حكم آن بیان شده. این حق كه در حقوق آلمان هم شناخته شده است به ورثه حق می‌دهد كه هر گاه یكی از آنان سهم الارث مشاع خود را از تركه به اجنبی انتقال دهد،‌ وجهی را كه منتقل الیه پرداخته به او داده وی را از شركت در تقسیم ما ترك و دخالت در امر خانواده طرد نمایند.

3- شفعه اشاعه : این حق اختصاص به رژیم اشتراك اموال در حقوق فرانسه دارد و ماده 1408 قانون مدنی فرانسه به زن حق داده كه هرگاه شوهر به نام خود مال غیر منقولی بخرد كه زن در آن مال مشاعاً شركت داشته باشد، موقع انحلال قرار داد مالی زوجین، زوجه بتواند مال غیر منقول را به نفع خود اخذ نماید و قیمتی را كه شوهر او داده به (كومونوته) بپردازد.
سه موردی كه ذكر شد از این جهت كه پس از وقوع معامله مبیع را تملك می‌نماید شبیه به شفعه در حقوق مدنی ایران است كه تحت عنوان حق رتر ذكر گردیده است.
مورد دیگری هست كه تحت عنوان پرآمسیون بیان گردیده و این حق معمولا ناشی از یك قرار داد است و اساسنامه شركتها در مورد انتقال سهام، این حق را پیش بینی می‌نمایند و بموجب آن، شركاء و طرفین قرار داد ملزم می‌شوند سهم خود را قبل از فروش به شركاء دیگر پیشنهاد نمایند. پرآمسیون را حقوق فرانسه بموجب قانون روستائی مصوب 1946 برای مستأجرین املاك مزروعی قائل شده و بر حسب آن : هرگاه مالك بخواهد زمین خود را بفروشد باید قبلا با ترتیبی كه پیش بینی شده شرایط معامله را به زارع زمین (مستأجر) پیشنهاد نماید و زارع،‌زمین را به دیگری بفروشد یا در پیشنهاد آن برای منع وی حیله به كاربرد، ضمانت اجرای امر، بطلان معامله مالك خواهد بود.

هر چند اصطلاح رتر و پرآمسیون متفاوت بوده و در عمل با یكدیگر اختلاف دارد، ولی حقوقدانان فرانسه بتدریج اصطلاح رتر را ترك نموده و كلمه پرآمسیون استعمال می‌نمایند هر چند بعد از بیع اعمال گردد.
پرآمسیون كه بموجب آن حق آزادی مالك در انتقال ملك او محدود می‌گردد، می‌تواند جزء شرایط قرار دادهای خصوصی قرار گیرد و از نظر قانون مدنی ممكن است چنین تعهدی جزء شرایط

ضمن عقد واقع شود و در شركتهای تجاری ممكن است اساسنامه شركت آن را پیش بینی نماید.
حقوقدانان غربی شفعه را از موارد سلب مالكیت شمرده و آن را مانند موردی كه بموجب قانون برای منافع عمومی از كسی سلب مالكیت می‌شود، سلب اجباری مالكیت بنفع افراد تلقی نموده‌اند.
موضوع مسلم این است كه در حقوق ملل قدیم، دامنه اعمال این حق وسیعتر بوده و چون مضار وسعت آن معلوم شده، بتدریج كشورها در قانونگذاری آن را محدود ساخته‌اند.
برخی از حقوقدانان در مورد تفاوت پرامسیون در حقوق فرانسه با حق شفعه بیان می‌دارد: «; لذا شفعه مورد نظر فقه و قاون مدنی ایران متفاوت با آن چیزی است كه در حقوق فرانسه تحت عنوان حق شخص ثالث كه با استفاده از آن می‌تواند در معامله بین دو نفر مداخله كرده و پیش از انجام معامله با دادن امتیاز بیشتر معامله را بنام خود نماید [Droite Preemption] معروف است، زیرا در اعمال حق شفعه اولاً شفیع خود مالك و شریك مالك بایع است و ثانیاً همان مبلغی را كه مشتری به بایع داده است به او می‌پردازد و ثالثاً بدون موافقت بایع با مشتری حصه مبیعه را تملك می‌نماید.»
چنانچه از برخی از كتب لغت برمی‌آید، در زمان جاهلیت نیز تأسیسی بنام شفعه وجود داشته، هر چند ما از كیفیت و چگونگی شرایط ‌آن اطلاع دقیقی در دست نداریم.
بخش دوم : مفهوم حق شفعه
معمولاً هنگامی كه می‌خواهند یك واژه را مورد تحقیق و تدقیق قرار دهند، آن را از دیدگاه دو دسته از اندیشمندان لحاظ می‌كنند؛ دیدگاه اهل لعنت، و دیدگاه متخصصین در موضوع. وظیفه اهل لعنت صرفاً بیان معانی كلمات بدون توجه به موقعیت آن در جمله‌های مختلف می‌باشد، گاهی نیز با آوردن مثالهایی تغییر معانی آن واژه را در جملات گوناگون مورد توجه قرار می‌دهند. اما نقش متخصصین در موضوع بیان تعریف واژه و موضوع آن است بگونه‌ای كه بتوان براحتی آن را از دیگر موضوعات تمیز داد. در اینجا، ما نیز ابتدا به بیان دیدگاه اهل لغت در مورد حق شفعه می‌پردازیم، و سپس نظر حقوقدانان را كه متخصصان موضوع مورد نظر ما می‌باشند در این باره بیان می‌كنیم.

مبحث اول. مفهوم لغوی حق شفعه
«شفعه» به ضم شین و سكون فاء و فتح عین در اصل به معنای تقوین كردن، یاری نمودن و فزونی است، چرا كه شفیع، مبیع را به ملك خویش ضمیمه می‌نماید، یعنی ملك خود را بواسطه مبیع فزونی می‌بخشد. «شفع» نیز به معنای زوج است در برابر «وتر» به معنای تك، پس در موضوع مورد بحث مانند این است كه ملك شفیع تك است و بواسطه مبیع،‌ جفت می‌شود. همچنین گفته شده كه «شفعه» اسمی برای ملك مشفوع است همانند «لقمه» كه اسمی برای شی‌ء ملقوم (بلعیده شده) است. نیز، به معنای تملك ملك مشفوع می‌آید.

در قرآن مجید نیز، «شفع» به معنای جفت بكاررفته است: والشفع والوتر ؛ قسم به جفت و طاق.
قتیبی در تفسیر «شفعه» گفته است كه : «كان الرجل فی الجاهلیه اذا اراد بیع منزله اتاه رجل فشفع الیه فیما باع فشفعه وجعله اولی بالمبیع ممن بعد سببه فسمیت شفعه و سمی طالبها شفیعاً» ؛ در زمان جاهلیت هركس می‌خواست منزلش را بفروشد، شخصی می‌آمد و آن منزل را از درخواست می‌كرد، بایع نیز آن منزل را به درخواست كننده داده و او را نسبت به كسانی كه رابطه دورتری داشتند سزاوارتر قرار می‌داد. پس حق شفعه در زمان جاهلیت بر اساس نزدیكی و دوری رابطه افراد با یكدیگر بوده است.
نتیجه
نتیجه‌ای كه می‌توان از بیانات گوناگون فقها در این زمینه بدست آورد، در سخنان صاحب جواهر خلاصه می‌شود كه می‌گوید : «مراد از تعریف، تحصیل تمیزی فی الجمله است تا احكام بر آن مترتب گردد، والا تمیز جامع، با احاطه بر ادله بدست می‌آید، و اختلاف در تعاریف موجود، دلیل بر وجود اختلاف در معنای شرعی شفعه نیست»
پس، پرداختن به بررسی كلمه به كلمه تعاریف ارائه شده،‌ تجزیه و تحلیل و انتقاد از آنها و به درازا كشاندن مطلب در این مورد، امری غیر ضروری است، و بهتر است بجای این كار، به ذكر شرایط شفعه و عوامل اساسی ایجاد آن پرداخته شود.
مفهوم اصطلاحی حق شفعه :
قانونگذار در ماده 808 قانون مدنی، نظر خود را در مورد شفعه چنین بیان می‌دارد: «هر گاه مال غیر منقول قابل تقسیمی بین دو نفر مشترك باشد، و یكی از دو شریك حصه خود را بقصد بیع به شخص ثالثی منتقل كند، شریك دیگر حق دارد قیمتی را كه مشتری داده است به او بدهد و حصه مبیعه را تملك كند. این حق را حق شفعه و صاحب آن را شفیع می‌گویند».
چنانكه ملاحظه می‌شود، قانونگذار نخواسته است به بیان تعریف منطقی شفعه بپردازد، بلكه صرفاً بیان شرایط ایجاد این تاسیس حقوقی پرداخته است.
شارحان قانون مدنی نیز هر یك بنوبه خود تعریفی را در این زمینه بیان كرده‌اند. مصطفی عدل بیان می‌دارد: «شفعه عبارتست از استحقاق یكی از دو شریك به تملك حصه مشاع شریك دیگر از مال غیر منقول قابل تقسیم در صورتی كه شریك مزبور حصه خود را بقصد بیع به شخص ثالثی منتقل نماید».
استاد دكتر سید حسن امامی می‌گوید : «در اصطلاح شفعه عبارت از تملك حصه فروخته شده شریك بوسیله‌ شریك دیگر می‌باشد» .
استاد دكتر ناصر كاتوزیان دو تعریف در این مورد ارائه می‌دهد:
الف) «حق تملك قهری حصه شریك سابق است از خریدار آن در برابر قیمتی كه پرداخته»
ب) «حقی است كه به یكی از دو شریك ملك قابل تقسیم داده می‌شود تا بتواند در برابر پرداخت قیمتی كه خریدار حصه شریك سابق به او داده است آن را تملك كند» .

بخش سوم : اوصاف حق شفعه
مبحث اول :‌ حق شفعه، حقی مالی است
حق در یك تقسیم بندی به دو گونه مالی و غیر مالی تقسیم می‌شود. حق مالی آنست كه متعلقش مال می‌باشد، خواه آن مال عین باشد خواه دین خواه منفعت خواه انتفاع و خواه حق (مانند حق تحجیر) . حق غیر مالی حقی است كه ارزش اقتصادی ندارد مانند حق زوجیت، حق ابوت و بنوت .
اختیار تملك قهری سهم فروخته شده را قانون مدنی حق نامیده است؛ امتیازی كه قانون به منظور حفظ منافع شریك به او می‌دهد تا به دلخواه از آن استفاده كند. این حق وسیله‌ تملك و تحصیل مال است و به این اعتبار باید آن را حق مالی شمرد. به همین جهت نیز صاحب حق می‌تواند از آن بگذرد یا در برابر گرفتن امتیازی با خریدار صلح كند .
حق شفعه همچنین از طریق ارث به بازماندگان شفیع می‌رسد. این امر مورد قبول مشهور فقها است و قانون مدنی نیز در ماده 823 آن را بدین بیان مورد پذیرش قرار می‌دهد: «حق شفعه بعد از موت شفیع به وارث یا وراث او منتقل می‌شود» و بر آن مهر تأیید می‌زند .
«بدین ترتیب، اختیار شفیع همه اوصاف بارز یك حق مالی را داراست. كانون تردید در این نكته است كه بطور معمول حق مالی قابل انتقال به دیگران است و ارزش آن را همین امكان داد وستد معین می‌كند، در حالی كه استفاده از حق شفعه ویژه‌ شریك است و او نمی‌تواند آن را به رایگان یا در برابر مبلغی به دیگران واگذار كند. این منع را قانون مدنی بصراحت بیان نكرده است، ولی از سابقه تاریخی و طبیعت حق بخوبی استفاده می‌شود: حق شفعه برای جلوگیری از ضرر شریك و از بین بردن ماده نزاع در اداره و انتفاع از املاك است؛ به بیان دیگر، شفعه وسیله رفع ضرر است نه جلب منفعت. بنابراین، باید در حدود مبنا و حكمت ایجاد حق مورد استفاده قرار گیرد. پس، اگر شریك سهم خود را به دیگری انتقال دهد، حق ساقط می‌شود (چون مبنای ضرر از بین می‌رود) و انتقال گیرنده نیز آن را بدست نمی‌آورد. در نتیجه باید پذیرفت كه انتقال ناپذیری شفعه به دلیل مستند این حق استثنایی و طبیعت ویژه آن است و نباید سبب تردید در ماهیت آن شود» .
مبحث دوم : حق شفعه ، حقی عینی است
حق در تقسیم بندی دیگری به دو گونه عینی و دینی تقسیم می‌شود. حق عینی سلطه‌ای است كه شخص نسبت به چیزی دارد و می‌تواند آن را به گونه‌ای مستقیم و بی واسطه اجرا كند. حق عینی دو ركن اصلی دارد: 1- شخصی كه صاحب حق است، اعم از شخص طبیعی یا حقوقی، 2- چیزی كه موضوع حق قرار می‌گیرد. حق عینی به طور مستقیم بر موضوع خود اعمال می‌شود و

لازم نیست كه اجرا ورعایت آن از شخص دیگری مطالبه شود. ولی، هرگاه موضوع حق در تصرف شخص دیگری باشد و او مانع اجرای آن گردد، صاحب حق می‌تواند رد مال را از متصرف بخواهد.
حق دینی حقی است كه شخص نسبت دیگری پیدا می‌كند و به موجب آن، می‌تواند انتقال مال، انجام كاری یا خودداری از انجام كاری را از او بخواهد. صاحب این حق را دائن یا طلبكار و كسی را كه ملزم به انجام امری است مدیون یا بدهكار می‌نامند. اصل حق نیز به اعتبار صاحب آن طلب و یا

بستانكاری به لحاظ مدیون، تعهد یا دین بدهكاری نام دارد. كسی كه دارای حق دینی است فقط به وسیله مدیون و به طور غیر مستقیم می‌تواند آن را بر روی اشیاء اعمال كند و راه عملی اجرای حق اجرای حق این است كه الزام مدیون را به اجرای تعهد از دادگاه بخواهد. موضوع حق دینی ممكن است انتقال مال، انجام دادن كار یا خودداری از انجام دادن كاری باشد.
یكی از حقوقدانان در این زمینه بیان می‌دارد: «از مفاد ماده 808 قانون مدنی برمی‌آید كه شفعه حق عینی است، زیرا حق تملك مستقیم به شریك می‌دهد، بدون اینكه نیازی به الزام خریدار به انتقال (اجرای تعهد) باشد. بیگمان، این تملك از دارایی خریدار می‌شود و شفیع بطور معمول ناچار است كه برای احراز درستی و نفوذ اقدام خود بر خریدار دعوی كند. ولی باید توجه داشت كه رجوع به دادگاه به منظور اعلام تحقق تملك از تاریخی است كه شفیع اراده می‌كند نه الزام خریدار به انتقال سهم. رأی دادگاه نیز اعلام كننده است نه موسس و نباید آن را سبب انتقال پنداشت. در نتیجه، رابطه شفیع با عین سهم شریك مانند سایر حقوق عینی مستقیم است و ثمره اجرای تعهد نیست. منتها، این رابطه حاوی حق انتفاع و تصرف از عین نیست؛ درجه‌ای پائین تر از مالكیت است و در حق تملك خلاصه می‌شود و همین امر سبب ایجاد تردید در وصف عینی حق می‌شود. مرحوم استاد امامی در نتیجه‌ همین تردید شفعه را در حكم حق عینی می‌داند و در دنبال این فكر می‌نویسد: از نظر تحلیلی حق شفعه را نمی‌توان از حقوق عینی مانند حق وثیقه در رهن و یا حق در مال بازداشت شده بوسیله‌ قرار تأمین و اجرائیات دادگاه و ثبت اسناد دانست، زیرا حقوق مزبور فعلیت دارد، ولی حق شفیع هنوز فعلیت پیدا ننموده است و چنانكه از مواد 808 و 816 معلوم می‌شود، حق مزبور مانند حق اولویت در تملك بشمار می‌رود كه آثار حق عینی را دارا است. بعبارت دیگر حق شفعه منشأ حق تملك بوسیله‌ شفیع می‌باشد این گفته را تا آنجا كه مربوط به تفاوت حق شفعه با حق مرتهن یا صاحب وثیقه قضایی است، باید تأیید كرد. زیرا، حقی كه طلبكار بر عین وثیقه دارد، حق عینی تبعی است و مدیون می‌تواند با پرداخت اصل دین آن را از بین ببرد و سقوط دین به ابراء و تهاتر و دلیل دیگر نیز حق عینی را ساقط می‌كند؛ در حالی كه، حق شفعه اصیل است و تابع هیچ تعهدی نیست. ولی، تردید درباره فعلیت نداشتن حق عینی در شفعه ناشی ا

ز این گمان است كه حق عینی باید حاوی مالكیت یا یكی از شاخه‌های آن (حق انتفاع و ارتفاق) باشد و از این دیدگاه باید اصلاح شود: حق شفعه در حدود مفاد خود (امكان تملك قهری) فعلیت دارد، ولی مقدمه و وسیله تحصیل مالكیت است و این امر از وصف عینی آن نمی‌كاهد، چنانكه حق تحجیر و رهن را در زمره حقوق عینی می‌آورند، هر چند كه صاحب حق هیچ مالكیتی بر موضوع آن

ندارد.
حق شفعه سایر اوصاف حقوق عینی را نیز داراست: حاوی حق تعقیب است، زیرا استفاده از آن همه معاملات معارض با اجرای حق مالكیت آنان به دلیل اجرای حق است؛ در موردی هم كه از خریدار تملك می‌شود، برای تحقق آن باید ملكیت همه انتقال گیرندگان از آغاز باطل شود و به خریدار بازگردد. حاوی حق تقدم نیز هست، چرا كه طلبكاران انتقال دهنده یا انتقال گیرنده ورشكسته نمی‌توانند مانع اخذ به شفعه شریك شوند و حقی كه با نخستین فروش سهم برای شفیع ایجاد می‌شود بر حقوق همه طلبكاران (و حتی صاحبان حقوق عینی آینده) رجحان دارد»
مبحث سوم : حق شفعه به ارث انتقال می‌یابد
قانونگذار در ماده 823 صراحتاً از نظر مشهور پیروی كرده و چنین حكم می‌دهد: «حق شفعه بعد از موت شفیع به وارث یا وراث او منتقل می‌شود».
«این حكم از لحاظ نظری با دو اشكال مهم روبرو است :
الف – می‌دانیم كه حق شفعه برای جلوگیری از ضرر شریك است و بهمین جهت او نمی‌تواند این حق تملك قهری را به دیگران انتقال دهد. پس این سؤال به ذهن می‌رسد كه چرا انتقال به وارثان را قانونگذار مقرر داشته و انتقال به دیگران را منع كرده است؟ پاسخ قاطع را باید در اخبار مستند شفعه و پیشینه تاریخی قانون مدنی جستجو كرد. ولی از نظر منطق حقوقی نیز می‌توان افزود كه وارثان شخص در واقع ادامه دهنده شخصیت مالی او هستند و لزومی ندارد كه انتقال ارادی به بیگانگان و انتقال قهری به ارث تابع یك حكم باشد. وانگهی، چنانكه گفته شد، انتقال حق مالی، مانند سایر اموال، مطابق قاعده است،‌و منعی كه درباره‌ دیگران وجود دارد نیازمند به دلیل خاص است و ویژه انتقال ارادی.

ب – یكی از شرایط ایجاد حق شفعه محدود بودن شریكان ملك به دو شخص است (ماده 808 قانون مدنی) در حالی كه احتمال دارد وارثان شریك متعدد باشند. ولی در پاسخ این اشكال گفته شده است كه شرط محدود بودن شمار شریكان مربوط به مرحله ایجاد حق است نه اجرای آن. در فرض ما، بیع سهم شریك درزمانی واقع شده كه ملك بیش از دو شریك نداشته و همین اندازه برای ایجاد حق كافی است و تعدد شریكان در مرحله اخذ به شفعه با استقرار آن منافات ندارد»
یكی از شارحان قانون مدنی در این زمینه بیان می‌دارد: «حق شفعه قابل اسقاط و قابل انتقال به وارث است، چه نه فقط این حق از جمله حقوق مالی محسوب است، بلكه به هیچ وجه اختصاص به شخص ندارد كه در اجراء آن قید مباشرت شخص مستتر باشد»
نتیجه
چنانكه ملاحظه گردید، نظر مشهور فقها، قانونگذار، و شارحان قانون مدنی بر این قرار داد كه حق شفعه از طرق ارث انتقال می‌یابد، و فقط برخی از فقها در این مورد تردید كرده‌اند. بنظر می‌رسد در این مورد باید اندكی تأمل نمود و موشكافانه تر به مسئله نگریست، و بیان داشت كه :
اولاً : غیر از روایت طلحه بن زید كه فقها عموما فقط آن را مورد لحاظ قرار داده‌اند، روایت دیگری نیز از ابن فضال نقل شده است كه محدث نوری در كتاب خویش به آن اشاره می‌نماید، كه در آن نیز انتقال حق شفعه از طرق ارث مردود شمرده شده است، به اضافه روایت مرسلی كه همچنین از حضرت امیر (ع) نقل گردیده است . درست است كه آیات ارث عام می‌باشند و نیز برخی روایات مربوط به ارث به گونه‌ای هستند كه حق شفعه را نیز شامل می‌شوند، ولی اولاً همانطور كه دیدیم برخی از فقها شمول آیات ارث بر مورد انتقال حق شفعه به ارث را مورد تردید قرار داده‌اند، ثانیاً چنانكه شیخ حر عاملی نیز در ذیل روایت مربوط به مردود بودن ارث حق شفعه بیان داشته است، دلالت خاص اقوی از عام می‌باشد.
ثانیاً : چنانكه در مقدمه اشاره شد، حق شفعه، حقی است خلاف قاعده و سیر طبیعی تملك اشیاء، لذا باید تا آنجا كه می‌شود به قدر متیقن اكتفا نمود، و این حق را براحتی در اختیار افراد قرار نداد.
ثالثاً : چنانكه برخی از فقها گفته‌اند حقوقی وجود دارد كه برای یك شخص تا زمانی كه زنده است بدلیل عنوان خاصش ثابت می‌باشد و پس از او به ارث نمی‌رسد مانند حق نفقه زوجه و حق ارتزاق قاضی از بیت المال، پس چه دلیلی وجود دارد كه شفعه مانند حق خیار است (یعنی به ارث

می‌رسد) ولی مانند حق نفقه زوجه نیست؟‌ و شاید حق شفعه حق ثابتی برای خود شفیع باشد تا زمانی كه زنده است و به وراث او منتقل نمی‌شود و تمسك به عموم ادله‌ ارث متوقف بر این است كه این امر ثابت گردد كه حق شفعه از حقوق قائم به شخص مورث نیست .
به هر حال مسأله جای بحث و بررسی بیشتر را دارد و با دلائلی كه از هر دو طرف موافق و مخالف ارائه شده است و نیز نماتی كه در بالا به آنها اشاره شد، انتخاب نظر صحیح و متقن مشكل

می‌نماید.
مسائل
در صورت ثبوت انتقال حق شفعه از طریق ارث، در ارتباط با این انتقال مسائلی وجود دارد كه برای غنی تر ساختن بحث، توجه به آنها لازم بنظر می‌رسد:
مساله اول : چگونگی تقسیم حق شفعه میان وراث
قانون مدنی متعرض این امر نشده است كه حق شفعه به ارث رسیده، باید چگونه میان ورثه تقسیم شود؛ به طور مساوی یا بر طبق موازین باب ارث؟ اما فقها در این مورد مطالبی را ارائه داده‌اند :
شیخ طوسی : كسانی كه ارث را در شفعه جاری می‌دانند، تقسیم آن را بر اساس فرائض خداوند تعالی قرار می‌دهند، پس اگر شخص، همسر و فرزندی را از خود بجا گذارد، حق شفعه از برای همسر و باقی از برای فرزند خواهد بود، و بقیه موارد نیز بر همین اساس خواهد بود از دید كسانی كه ارث را در این مورد بر طبق سهام تقسیم می‌كنند. اما كسانی كه ارث را بر طبق رؤوس یا تعداد افراد تقسیم می‌نمایند، حق شفعه به ارث رسیده را میان همسر و فرزند به نسبت مساوی تقسیم می‌كنند .
محقق حلی : حق شفعه مانند اموال به ارث می‌رسد، پس اگر وراث شخصی عبارت باشند از همسر او و یك فرزند،‌برای همسر او حق شفعه و برای فرزند او باقی آن خواهد بود.
شهید اول : ایشان نیز عقیده دارد كه تقسیم حق شفعه میان وراث بر اساس قواعد مربوط به ارث صورت می‌پذیرد و نه بر طبق تعداد افراد. ایشان سپس بیان می‌دارد كه اگر ما بگوئیم كه وراث سهم مورث خود را بعنوان اینكه شریك هستند دریافت نموده‌اند، در اینجا قول به تقسیم بر اساس رؤوس موجه است اما اگر بگوئیم كه وراث تقدیراً از مورث خود سهم او را گرفته و سپس جانشین او شده‌اند، در اینجا قول به تقسیم بر اساس رؤوس موجه نخواهد بود.
شهید دوم : حق شفعه بدلیل اینكه حقی مالی است لذا به ارث می‌رسد، پس ذكور دو برابر أنات ارث می‌برند و ; و محقق مثال زوجه را آورده برای دفع این توهم كه او از شفعه ارث نمی‌برد، از این جهت كه فی الجمله از برخی از متروكات محروم است. و نیز محقق خواسته تا بر خلاف كسانی كه تقسیم حق شفعه را بر اساس رؤوس می‌دانند مانند شركای متعدد در ملك، بگوید كه تقسیم بر حسب سهام بر طبق موازین ارث صورت می‌گیرد.

ایشان در ادامه می‌افزاید كه : علت اینكه ما در مورد شركای متعدد در ملك قائل به تقسیم بر اساس سهام نبوده ولی در اینجا چنین نظری داریم، تفاوت میان دو مورد است، بدین بیان كه آیه ارث اقتضای تقسیم حق شفعه را بر اساس سهام دارد مانند بقیه حقوق، بر خلاف شركای در اصل ملك كه شفعه را به اعتبار خویش مستحق می‌باشد، در صورتی كه وارث به اعتبار مورث مستحق حق شفعه می‌گردد و مورث مستحق جمیع حق شفعه نیست، و حق شفعه به ورثه‌اش به میزان ارث منتقل می‌گردد نه به اعتبار شركت، لذا بدین خاطر است كه كسانی كه در شفعه تعدد شركاء را نمی‌پذیرند، در اینجا آن را ثابت می‌دانند .
صاحب جواهر : ایشان نیز ضمن تأیید تقسیم حق شفعه بر اساس موازین ارث، بیان می‌دارد كه من در میان فقهایمان خلافی در این مورد نمی‌بینیم، اگر چه عبارت مبسوط موهم خلاف است ; بهرحال خلاف محقق و اشكالی وجود ندارد .
بنظر می‌رسد كه اگر ما اصل به ارث رسیدن شفعه را طبق ادله‌ای كه فقها به آن اشاره كرده‌اند ثابت نمائیم، بهتر است تا در مورد تقسیم آن قائل به تقسیم بر اساس سهام شویم، چرا كه تفاوتی میان حق شفعه با دیگر حقوقی كه به ارث می‌رسند و ما آنها را بر طبق موازین باب ارث تقسیم می‌نمائیم وجود ندارد،‌ لذا تقسیم حق شفعه بر اساس سهام میان وراث شریك متوفا موجه خواهد بود.
مسأله دوم : صرفنظر نمودن یكی از وراث از حق شفعه خویش
مسأله دیگری كه در باب به ارث رسیدن حق شفعه به میان می‌آید این است كه آیا یكی از وراث از حق شفعه‌ای كه برایش بوجود آمده است صرفنظر نماید، حق بقیه‌ وراث نیز ساقط می‌شود یا آنان می‌توانند حق خویش را اعمال كرده و اخذ بشفعه كنند؟ و آیا تبعض در اعمال حق شفعه بوجود آمده برای وراث جایز است یا خیر؟
در جواب مسأله فوق باید گفت كه مشهور فقها قائل به عدم سقوط حق شفعه دیگری‌، در صورت صرفنظر نمودن یكی از وراث از حق خویش، هستند و نیز تبعض را در این مورد جایز نمی‌دانند. به بررسی دیدگاه برخی از فقها در این زمینه می‌پردازیم :
شیخ طوسی : اگر شخصی دو پسر از خود باقی بگذارد، حق شفعه میان آن دو بطور مساوی تقسیم می‌شود. اگر هر دو از حق خویش صرفنظر نمایند،‌ حق شفعه آنها ساقط می‌شود. اگر هر دو اخذ بشفعه نمایند، حقشان ثابت می‌گردد. اگر یكی از آن دو از حق خویش صرفنظر نماید، آیا حق شفعه برادر دیگرساقط می‌شود یا خیر؟ دو نظر وجود دارد: یك نظر این است كه حق شفعه‌ برادر دیگر ساقط می‌شود چرا كه این دو قائم مقام پدر خویشند، و پدر اگر از قسمتی از حق خویش صرفنظر می‌كرد، كل حقش ساقط می‌شد. نظر دوم كه صحیح تر نیز هست اینست كه كل حق شفعه در اختیار برادر دیگر قرار می‌گیرد چرا كه این حق شفعه برای دو نفر است، پس اگر یكی از

آنها از حق خویش صرفنظر كند، حق او به دیگری تعلق می‌گیرد مانند موردی كه این حق شفعه بواسطه بیع برای اینها واجب شده بود. اما در مورد مورث كه اگر از برخی از حق خویش صرفنظر می‌كرد، كل حقش از بین می‌رفت، دلیلش اینست كه در آنجا مستحق حق شفعه یك نفر بود، پس اگر از نصف حق خویش می‌گذشت، كل حق او ساقط می‌شد، و در اینجا چنین نیست، چرا

كه یكی از دو برادر از كل خویش خویش گذشته است، لذا حق دیگری ساقط نمی‌شود.
محقق حلی : اگر یكی از وراث از حق شفعه خویش صرفنظر كند حق بقیه ساقط نمی‌شود و كسی كه از حق خویش صرنفظر نكرده است این حق را دارد كه تمام حق شفعه به ارث رسیده را اخذ نماید، و تردد ضعیف در این وجود دارد.
شهید اول : ایشان نیز بیان می‌دارند كه اگر همه وراث از حق شفعه خویش صرفنظر نمایند بجز یكی از آنان، او باید یا تمام حق را اعمال كند یا از آن صرفنظر نماید.
شهید دوم : دلیل اینكه صرفنظر كردن یكی از وراث از حق شفعه‌اش باعث سقوط حق شفعه دیگران نمی‌شود این است كه حق به همه آنها تعلق دارد، پس حق یكی بدلیل عفو دیگری از بین نمی‌رود. و چون تبعض صفقه در برابر مشتری جایز نیست، پس مستحق شفعه یا كل حق به ارث رسیده را اخذ می‌كند یا باید آن را رها نماید.
در اینجا با گذشت دیگری احتمال سقوط حق شفعه نیز وجود دارد اگر چه در مورد دو شریك این مطلب را نمی‌گوئیم، چرا كه وارث قائم مقام مورث است، پس صرفنظر كردن او از سهمش مانند صرفنظر كردن مورث از برخی از حق خویش است، كه باقیمانده آن ساقط می‌شود. و این

وجه ضعیف است، بلكه بسیاری این وجه را ذكر نكرده‌اند.
وجه ضعف این نظر این است كه شركاء در ارث بمنزله شركاء در اصل شفعه می‌شوند، چرا كه آن شفعه‌واحدی در میان شركاء است، خواه بواسطه ارث رسیده باشد یا شركت، پس با صرفنظر كردن برخی،‌ حق برخی دیگری ساقط نمی‌شود،‌ بخلاف چشم پوشی مورث از برخی از نصیب خویش، چرا كه حق او بصورت مجموع من حیث المجموع است و نه در اجزاء آن، پس عفو او از برخی از حق خویش، عفو جمیع حق محسوب می‌شود.

قانون مدنی نیز از نظر این گروه از فقها پیروی نموده است. استاد دكتر سید حسن امامی در این زمینه بیان می‌دارد: «در صورتی كه ورثه متعدد باشند نمی‌توانند در حق شفعه تبعض نمایند، به این معنا كه بعضی نسبت به سهم خود صرفنظر كند و بعضی دیگر نسبت به سهم خود اخذ بشفعه نماید، زیرا ورثه بیش از حقی كه مورث دارا بوده نمی‌تواند دارا شود، و مورث خود نمی‌توانست نسبت به بعضی از مبیع اخذ بشفعه كند و نسبت به بعض دیگر آن را ترك نماید. بنابراین چنانچه بعض از ورثه از حق بشفعه صرف نظر نماید حق او ساقط می‌گردد و حق شفعه برای ورثه دیگر باقی خواهد بود، لذا هر گاه تمامی ورثه بغیر از یك نفر از آنان حق شفعه خود را ساقط نمایند، آن یك نفر می‌تواند نسبت به تمامی مبیع اخذبشفعه كند و یا آن را ترك نماید، زیرا حق شفعه بسیط و غیر قابل تبعض می‌باشد. اینست كه ماده 824 قانون مدنی می‌گوید : هر گاه یك یا چند نفر از وراث حق خود را اسقاط كند، باقی وراث نمی‌توانند آن را فقط نسبت به سهم خود اجرا نمایند و باید یا از آن صرفنظر كنند یا نسبت به تمام مبیع اجرا نماید. این تنها را جمع بین حقین است، زیرا در این امر مشتری به ثمن پرداختی خود نائل آمده است و وارثی كه حق شفعه خود را ساقط ننموده است از آن بهره مند شده است»
برخی از حقوقدانان معتقدند كه : «هر گاه یكی از وارثان از حق شفعه خود بگذرد، این اسقاط از قلمرو حق نمی‌كاهد، یعنی نه تنها حق دیگران از بین نمی‌رود، آنان می‌توانند از تمام حق سود برند و با دادن تمام ثمن مبیع را تملك كنند. ماده 824 قانون مدنی در اینباره صراحت دارد ;»
مساله سوم : همسر متوفا و حق شفعه‌ به ارث رسیده
قانون مدنی در این زمینه حكم خاصی ندارد، اما فقها در آثار خویش، به این نكته توجه كرده و در مثالهایی كه برای به ارث رسیدن حق شفعه آورده‌اند، غالباً میزان سهم همسر را نیز از این حق بیان می‌كنند و چنانكه شهید دوم و صاحب جواهر بیان می‌دارند، علت ذكر مثال همسر برای دفع این توهم است كه چون او از برخی از متروكات ارث نمی‌برد، پس از حق شفعه نیز نباید ارث ببرد .
یكی ازشارحان قانون مدنی در این زمینه بیان می‌دارد: «عده‌ای از فقهاء برآنند كه چنانچه تمامی

ورثه توافق در اخذ بشفعه بنمایند ثمن از مبیع از آن زوجه و هفت ثمن دیگر از آن پسر خواهد بود اگر چه مبیع زمین یا عرصه یا بنا باشد، زیرا استحقاق زوجه از ثمن مبیع به اعتبار آن است كه حق شفعه حق مالی مستقلی است مانند اموال دیگر مورث كه به ورثه منتقل می‌گردد. از نظر تحلیل

ی می‌توان گفت كه حق شفعه مانند حق خیار به اعتبار متعلق، مال شناخته می‌شود والا به خودی خود ارزش مالی نخواهد داشت و زوجه به اعتبار متعلق حق شفعه ارث خواهد برد. بنابراین هرگاه متعلق حق شفعه از اموالی باشد كه زوجه از ارث آن مرحوم است مانند اراضی، زوجه نصیبی از حق شفعه نخواهد داشت و چنانچه متعلق حق شفعه زمینی است كه دارای ابنیه و اشجار می‌باشد زوجه فقط به مقدار ربع یا ثمن از قیمت ابنیه و اشجار از بقیه ورثه دریافت می‌دارد»
یكی دیگر از شارحان در این مورد بیان می‌دارد : «; زن نیز از این حق [حق شفعه] ارث می‌برد هر چند كه موضوع تملك زمین باشد. محروم ماندن زوجه از ارث زمین منافاتی با تملك او بوسیله حق شفعه ندارد، چرا كه آنچه به میراث او می‌رسد حق تملك است نه عین زمین»
صاحب جواهر در مورد مبنای اختلاف نظر راجع به ارث زوجه و نیز نحوه آن بیان می‌دارد: اینكه مصنف [یعنی صاحب شرائع] زوجه را در متن و غیر آن بیان نموده برای بیان این مطلب است كه هر چند او از ارث بری از برخی اشیاء محروم است، ولی از شفعه محروم نمی‌شود. نیز ممكن است گفته شود كه علت ذكر زوجه برای اشاره به این امر است كه او از شفعه مربوط به اموال غیر منقول ارث می‌برد هر چند كه از آن حصه‌ای كه مورث بواسطه آن مستحق شده است ارث نمی‌برد. ایشان در ادامه سخنان خود بیان می‌دارد كه ممكن است با این نظر مخالفت بعمل آید بدین ترتیب كه

همچنانكه زوجه از ارث بری از عقار منع می‌شود از حقی نیز كه متعلق به آن است نمی‌تواند ارث ببرد و این نظر با ملاحظه آنچه كه از حكمت منع زوجه از ارث عقار وارد شده است تأیید می‌شود. ایشان در پایان بیان می‌دارند كه به هر حال وقتی زوجه ارث ببرد، مال مشفوع از آن او خواهد

بود و بقیه از آن فرزند است اگر وارث دیگری غیر از این دو نباشد، نه اینكه مال مشفوع میان او و فرزند تنصیف گردد .
چنانكه ملاحظه می‌شود آنچه كه باعث ایجاد اختلاف نظر در مورد ارث زوجه شده، محروم بودن او از ارث بری از برخی اموال مانند عرصه و عین ابنیه و ; می‌باشد، و اینكه معمولاً حق شفعه در این گونه اموال بوجود می‌آید. كسانی كه حق ارث بری را در این مورد برای زوجه ثابت می‌دانند، حق شفعه را از متعلقش جدا می‌كنند و می‌گویند كه آنچه به ارث رسیده حق شفعه است و در ارث بردن زوجه از آن منعی وجود ندارد. برعكس افرادی كه مخالف این نظر هستند چنین استدلال می‌كنند كه باید حق شفعه را با متعلق آن در نظر گرفت.
اما در مورد اینكه باید چگونه حق شفعه را میان زوجه و بقیه ورثه تقسیم كرد یك نظر كه عامه برآنند این است كه ورثه بعنوان شریك مد نظر قرار گرفته و حق شفعه بطور مساوی میان آنان تقسیم می‌شود. نظر دیگر كه فقهای ما آن را ابراز می‌كنند این است كه تقسیم شفعه بر اساس موازین باب ارث می‌باشد، و ایشان در كتابهای خویش به ذكر مثالهایی در این مورد پرداخته اند.

مبحث چهارم : حق شفعه قابل انتقال نیست

مسأله این است كه آیا شخص شفیع این حق را دارد كه حق شفعه بوجود آمده را در برابر دریافت عوضی به دیگران انتقال دهد یا خیر؟
در مورد انتقال حق شفعه به دیگران دو فرض متصور است :
فرض نخست این است كه شخص بخواهد حق شفعه خود را مستقل از سهم خود به دیگری بفروشد، در این مورد گفته شده كه چون خریدار شركتی در ملك ندارد از اشاعه یا وجود شریك جدید زیان نمی‌بینند تا امكان اجرای حق را بیابد، لذا حق شفعه بدین صورت قابلیت انتقال به دیگران را ندارد.
فرض دوم این است كه صاحب حق، سهم خود را همراه با همه امتیازهای آن انتقال دهد، زیرا انتقال گیرنده نیز از اشاعه زیان می‌بیند و قائن مقام خاص شفیع (صاحب حق) نیز هست. در این مورد نیز دو صورت را می‌توان تصور نمود :
صورت اول این است كه شفیع قبل از آگاهی بر حق شفعه خود اقدام به انتقال سهم خود نماید.
صورت دوم این است كه شفیع بعد از آگاهی برحق شفعه خود اقدام به انتقال سهم خود كند. در مورد این صورت نیز دو حالت متصور است:
حالت اول این است كه شفیع در عقد بیع تصریح به انتقال حق شفعه به خریدار بنماید.
حالت دوم این است كه شفیع در عقد بیع تصریح به انتقال حق شفعه به خریدار ننماید.
در تمام صور و حالات فوق، می‌توان به قطع بیان نمود كه حق شفعه به انتقال گیرنده منتقل نمی‌شود، چرا كه شارع مقدس این حق را به كسی داده است كه در حین بیع شریع بایع بوده است، و شخص انتقال گیرنده درزمان بیع هیچ سمتی را داده نبوده، لذا حق شفعه به او منتقل نمی‌شود . در این امر، جهل یا آگاهی شفیع به وجود حق شفعه برای او و نیز تصریح به انتقال حق شفعه یا عدم آن تاثیری ندارد، زیرا حق شفعه بر خلاف قاعده می‌باشد و ماده 808 قانون مدنی فقط آن را به شریك داده است .
یكی از استادان حقوق مدنی در این زمینه بیان می‌دارد: «تردید در فرضی ایجاد می‌شود كه صاحب حق، سهم خود را همراه با همه امتیازهای آن انتقال می‌دهد، زیرا انتقال گیرنده نیز از اشاعه زیان می‌بیند و قائم مقام خاص صاحب حق (شریك) نیز هست. با وجود این، انتقال نیافتن حق شفعه قوی تر است. زیرا، ضرری كه شفعه برای احتراز از آن برقرار می‌شود، تحمل شریك ناخوانده و قهری و درخواست تقسیم است. در فرض ما، چون فروش سهم در زمانی انجام می‌شود كه خریدار سهم شریك قدیم مالك آن سهم و شریك فروشنده است، خریدار با وضعی ناخواسته روبرو نمی‌شود. برعكس، خریدار نخستین با چنین وضعی روبرو است و می‌تواند مبیع را به قهر تملك كند و از خریدار جدید بگیرد.

استثنایی بودن تملك قهری نیز به این تمایل قوت بیشتری می‌بخشد، زیرا باید حكم شفعه را به گونه‌ای تفسیر كرد كه تنها شامل مصرحات شود و توسعه نیابد» .
مبحث پنجم : حق شفعه قابل اسقاط است
مساله این است كه آیا شفیع می‌تواند حق شفعه بوجود آمده را اسقاط كند یعنی از اجرای آن صرفنظر نماید یا خیر؟
صاحب منیه الطالب گوید : حقوق، تماماً قابل اسقاط هستند و این امر ملاك تام تمیز میان حق و حكم است، و اینكه برخی از حاشیه نویسان، حقوق را به حقوق قابل اسقاط و غیر قابل اسقاط مانند حق ولایت و ابوت و استمتاع زوج و ; تقسیم نموده‌اند وجهی ن

دارد چرا كه اینها از احكامند و نامگذاری آنها به حق به مناسبت و عنایتی بوده است.
یكی از اساتید حقوق مدنی بیان می‌دارد : «شفعه درزمره حقوق مالی شریك است و در امكان اسقاط آن تردید نباید كرد. شریك می‌تواند از این امتیاز بگذرد و به سهم خود قانع شود. ماده 822 قانون مدنی در مقام تأیید همین قاعده اعلام می‌كند: «حق شفعه قابل اسقاط است و اسقاط آن به هر چیزی كه دلالت بر صرفنظر كردن از حق مزبور نماید واقع می‌شود»
مبحث ششم : حق شفعه از آثار بیع صحیح است
شخص شفیع زمانی می‌تواند به مشتری مراجعه و مبیع را به تملك خویش درآورد كه مبیع به ملكیت مشتری درآمده باشد. بدین بیان كه اگر پس از بیع مشخص گردد كه معامله انجام شده بنا به دلایلی باطل بوده است، مثلاً فروشنده اهلیت نداشته، مسلما در اینجا مبیع به ملكیت مشتری در نیامده است تا شفیع بخواهد آن را از او تملك كند.
چنانكه از ماده 808 قانون مدنی معلوم می‌گردد، حق اخذ بشفعه بسبب بیع سهم شریك بوجود می‌آید و پس از تحقیق مالكیت مشتری، شفیع می‌تواند آن را تملك كند. بنابراین چنانچه بیع باطل باشد مشتری مالك مبیع نمی‌شود تا شفیع بتواند آن را تملك نماید، زیرا طبق ماده 365 قانون مدنی: «بیع فاسد اثری در تملك ندارد» اینست كه ماده 813 قانون مدنی می‌گوید : «در بیع فاسد حق شفعه نیست»

مبحث هفتم : حق شفعه قابل تبعیض نیست
فقها در آثار خویش معترض این امر شده‌اند كه شخص شفیع نمی‌تواند حق شفعه خویش را تبعیض نماید بدین معنا كه آن را نسبت به قسمتی از مبیع اجرا كرده و نسبت به قسمت دیگر رها كند. ذیلاً به ایراد كلام تنی چند از فقها می‌پردازیم :

محقق حلی : شفیع نمی‌تواند حق خویش را تبعیض نماید، بلكه یا باید كل آن را اخذ كند یا تمام را رها نماید.
شهید دوم : ایشان در شرح بیانات محقق حلی می فرماید: دلیل این امر [عدم جواز تبعیض] این است كه حق شفیع مجموع من حیث المجموع است، و بدلیل اضراری كه در تبعیض صفقه بر مشتری وارد می‌آید، بنا نمودن این حق كه برای دفع اضرار است بر اضرار مناسب نیست .
شیخ یوسف بحرانی : مخفی نماند كه مقتضای ادله داله بر شفعه، استحقاق شفیع است مجموع سهم مشترك را، اگر آن را اخذ بشفعه نماید، و اینكه این امر حق شرعی اوست، با توجه به این امر، آیا حق تبعیض شفعه برای او وجود دارد بدین صورت كه در برخی از سهم فروخته شده اخذ به شفعه نماید و برخی دیگر را رها كند یا خیر؟ آن طور كه از اصحاب مشخص می‌شود، ظاهراً در پاسخ دوم خلافی وجود ندارد، بدلیل اضراری كه در تبعیض بر مشتری وارد می‌آید. و امر آشكارتر در تعلیل این است كه ما قبلا بیان كردیم به این كه اصل به مقتضای ادله عقلی و نقلی، كتاباً و سنتاً عدم اخذ بشفعه است، پس در جواز اخذ به آن بر آنچه دلیل بر آن اقامه شده است اقتصار می‌شود، و اخبار وارده در مورد شفعه با توجه به كثرت و تعددشان، منحصراً به اعتبار مجموع وارد شده‌اند، و جدای از انها، صحتشان موقوف بر دلیل است .
قانون مدنی نیز به پیروی از نظر مشهور فقها در ماده 815 می‌گوید: «حق شفعه را نمی‌توان فقط نسبت به یك قسمت از مبیع اجرا نمود صاحب حق مزبور یا باید از آن صرف نظر كند یا نسبت به تمام مبیع اجرا نماید.»

فصل دوم : شرایط ایجاد حق شفعه
مقدمه
با بررسی روایاتی كه از معصومین (ع) به ما رسیده است، همچنین كاوش در متون فقهی، و بالاخره دقت در ماده 808 قانون مدنی، می‌توان شرایطی را برای ایجاد حق شفعه استنباط نمود و به مطالعه آنها پرداخت. در ارتباط با هر كدام از این شرایط، مطالب فرعی دیگری نیز مطرح می‌شود كه سعی شده است در این نوشتار، تا جایی كه امكان دارد مختصراً به مهمترین آنها اشاره‌ای صورت گیرد. شرایطی كه ذیلاً به بررسی آنها پرداخته خواهد شد عبارتند از:
1- غیر منقول بودن مورد شفعه
2- قابل تقسیم بودن مورد شفعه
3- لزوم شركت
4- محدود بودن شركاء به دو نفر
5- انتقال سهم مشترك بواسطه بیع
شرط اول: غیر منقول بودن مورد شفعه

قانونگذار در ماده 808 قانون مدنی، صریحاً از اموال غیرمنقول نام می برد، و با این بیان هر گونه اموال منقول را از دایره شمول شفعه خارج می سازد. و با بیان ماده 809 كه در آن حكم اموال غیرمنقول تبعی مانند بنا و درخت را تعیین كرده است، مشخص می نماید كه منظور از اموال غیرمنقول در ماده 808، اموال غیر منقول ذاتی می‌باشد. چنین بنظر می رسد كه قانونگذار خواسته بدین ترتیب، نظر كسانی كه قائل به محدود كردن موضوع شفعه هستند را مورد تأیید قرار دهد.
شرط دوم: قابل تقسیم بودن مورد شفعه
پس از توضیحاتی كه در مورد شرط اول از شرایط شفعه داده شد، مشخص گردید كه شفعه در مال غیرمنقول ذاتی اصالتاً و در مال غیرمنقول تبعی مانند بنا و درخت بتبع آن جریان می یابد، و در اموال منقول شفعه وجود ندارد. شرط دیگری را كه برخی از فقها برای تحقق شفعه قرار داده اند و در اینجا آن را مورد بررسی قرار خواهیم داد اینست كه می گویند مال مورد شفعه باید صفت دیگری نیز داشته باشد و آن قابل تقسیم بودن است. ادامه بحث را در قسمتهای ذیل پیگیری می كنیم.
نكته
فقهائی كه قائل به شرط قابلیت تقسیم هستند، گفته اند كه مال غیر قابل تقسیم مالی است كه از تقسیم آن ضرر ناشی شود. اما در مورد مصادیق ضرر اختلاف نظر وجود دارد. بطور كلی نظرات را در این مورد می توان به سه دسته تقسیم كرد كه هر دسته دارای طرفدارانی می باشد:
نظر اول: ضرر عبارتست از، از دست دادن منفعت مقصود از مال.
نظر دوم: ضرر عبارت است از اینكه مال مقسوم نقصان فاحش قیمت پیدا نماید.
نظر سوم: ضرر عبارت است از اینكه منفعت مال كلاً از بین برود.
قانونگذار به تبعیت از نظر متأخرین فقها، شرط قابل تقسیم بودن مال را مورد پذیرش قرار داده و در ماده 808 قانون مدنی به این امر تصریح می نماید: «هرگاه مال غیرمنقول قابل تقسیمی بین دو نفر مشترك باشد ;»
یكی از شارحان قانون مدنی در این زمینه بیان می دارد: «; شاید در بادی امر چنین تصور شود كه چون مقصود از اخذ بشفعه احراز از كلفت حاصل از اشاعه است و در مورد اموال غیر قابل تقسیم عدم امكان او از این كلفت را محسوس تر می نماید، بنابراین بایستی در اموال مزبور حق اخذ بشفعه بطریق اولی موجود باشد، ولی با صحت ایراد مذكور این نكته باید ملحوظ شود كه بطور كلی قیمت سهم مشاع از یك مال با ملاحظه حالت اشاعه كمتر از قیمت ح

قیقی آن مال است، مثلاً اگر سه دانگ مشاع از ششدانگ یك باب خانه 30 هزار ریال ارزش داشته باشد، 6 دانگ آن كه منحصراً ملك یك نفر باشد بیش از شصت هزار ریال ارزش خواهد داشت، و حال آنكه بالنسبه به سه دانگ بایستی به همین مبلغ بیرزد و این نقص قیمت در اموال غیرقابل تقسیم بیشتر ملحوظ و محسوس است تا اموال قابل تقسیم، بنابراین چون قیمت حصه مشاع یك مال غیرقابل تقسیم بمراتب كمتر از قیمت حقیقی آن مال است نسبت به تمام آن در صورتیكه مشاع نمی بود، لذا اگر به شریك مال غیرقابل تقسیم حق شفعه داده می شد، مشارٌ الیه می‌توانست به این طریق و بدون هیچ علت دیگر منفعت زیادی بضرر خریدار تحصیل كند و برای احتراز از این وضعیت است كه در اموال غیرقابل تقسیم به حق شفعه قایل شده اند.»
شارح دیگر بیان می دارد كه: «در اینكه برای پرهیز از چه ضرری حق شفعه به شریك داده می شود، دو احتمال وجود دارد:
1- ضرر ناشی از اشاعه: شركت در ملك باعث محدود شدن انتفاع از آن و از بین رفتن استقلال مالك در تصرف می شود و شفعه می‌تواند راهی برای گریز از این ضرر باشد. زیرا، با تملك قهری سهم فروخته شده، شفیع امكان دسترسی به تمام ملك و رهایی از قید اشاعه را پیدا می كند.
این احتمال ضعیف است. زیرا، ضرر ناشی از اشاعه از آغاز تملك وجود دارد و گاه هر دو شریك خود به آن رضایت داده اند، ولی حق شفعه زمانی ایجاد می شود كه یكی از دو شریك سهم خود را بفروشد. پس، برای تمیز سبب و مبنای حق شفعه، باید در پی این ضرر حادث بود و به زیان ناشی از انتقال بودجه داشت.
2- ضرر ناشی از انتقال (فروش): فروش سهم شریك در وضع اشاعه تغییری نمی دهد و تنها یكی از دو شریك را تبدیل می كند: خریدار را بجای شریك سابق می نشاند. این ضرر نیز گاه تحمل ناپذیر است، چرا كه استفاده كامل از مال مشاع منوط به همزیستی و تسالم است و شریك جدید و ناخواسته وضع پیشین را برهم می زند. در این فرض، اگر ملك قابل تقسیم با

شد، هر یك از دو شریك ناسازگار می‌تواند با درخواست تقسیم خود را از این وضع نجات بدهد و تنها ضرر ناشی از هزینه تقسیم و گاه صدمه خوردن به كیفیت انتفاع او را آزار می دهد. ولی، در فرضی كه ملك قابل تقسیم نیست، ضرر ناشی از فروش دو چندان می شود و

تنها راه نجات استفاده از حق شفعه است. پس، اگر ضرر ناشی از فروش و تحمل شریك ناخواسته مبنای ایجاد حق شفعه باشد، ملك غیرقابل تقسیم برای اجرای حق ترجیح دارد.
با وجود این، نویسندگان قانون مدنی به پیروی از نظر مشهور در فقه، حق شفعه را ویژه ملك قابل تقسیم دانسته اند (ماده 808 قانون مدنی). پس، ظاهر این است كه ضرر ناشی از درخواست تقسیم را مبنای شفعه دانسته اند، یا چنانكه پاره ای از فقیهان تصریح كرده اند، خواسته اند حكم استثنایی و خلاف قاعده شفعه را به موردی اختصاص دهند كه در آن تردید و اختلاف نباشد».
چنانكه ملاحظه شد، طرفداران شرط قابلیت تقسیم و مخالفان آن هر كدام برای اثبات نظر خویش به ادله ای استناد برجسته اند. آنچه بنظر می رسد و در ابتدای بحث هم بدان اشاره شد، درست است كه در برخی از روایات از تعبیراتی مانند مرزبندی میان حصه ها و نیز تقسیم سهام سخن بمیان آمده است، و نیز وجود حق شفعه در برخی اموال مشخص كه عمدتاً قابل تقسیم نیستند، نفی گردیده است، ولی اینها واقعاً نمی تواند دلیل محكمی برای اعطای چنین شرطی قرار گیرد. از طرف دیگر، خلاف قاعده بودن حق شفعه و لزوم محدود كردن دامنه آن، وجود این شرط را تقویت می كند. به هر حال، جای بحث و بررسی بیشتر وجود دارد و انتخاب یكی از دو نظر فوق واقعاً مشكل است.

شرط سوم: لزوم شركت
منظور این است كه حق شفعه برای كسی بوجود می آید كه با دیگری در مال مورد شفعه در هنگام بیع شریك باشد، به بیان دیگر: اگر قبل از بیع، تقسیم صورت گرفته باشد، حق شفعه وجود نخواهد داشت. و نیز همسایه، حق شفعه ندارد چرا كه شریك نیست. قانونگذار در ماده 808 قانون مدنی، صراحتاً اشتراك در حال مورد شفعه را از شروط ایجاد حق شفعه می داند: «هر گاه مال غیر منقول قابل تقسیمی بین دو نفر مشترك باشد;»
استثناء بر شرط
بر شرط مشاع بودن، چند استثناء وارد شده است بدین بیان كه در این مورد خاص اشتراك در اصل مال شرط تحقق حق شفعه نمی باشد. صورت مسأله چنین است: اگر چند نفر دارای منازل مفروز و جداگانه‌ای باشند، اما در راهی كه بواسطه آن به منازل خود می رسند شریك باشند، در این صورت اگر شریك در راه، منزل خود را همراه با آن راه بفروشد، حق شفعه برای بقیه مشتركین در راه حتی در منزل او بوجود می آید، اما اگر منزل را بدون راه بفروشد، حق شفعه ایجاد نخواهد گردید. و اگر راه را به تنهایی بفروشد، طبق نظر كسانی كه قابلیت تقسیم را در مال مورد شفعه شرط نمی دانند، حق شفعه بوجود می آید، و طبق نظر مخالف، خیر.

قانونگذار در ماده 810 قانون مدنی این مسأله را بیان نموده است. در این ماده آمده كه: «اگرملك دو نفر در ممر یا مجری مشترك باشد و یكی از آنها ملك خود را با حق ممر یا مجری بفروشد دیگری حق شفعه دارد اگرچه در خود ملك مشاعاً شریك نباشد، ولی اگر ملك را بدون ممر یا مجری بفروشد دیگری حق شفعه ندارد».
نكته

برخی از شارحان قانون مدنی در ذیل استثناء بر شرط مشاع بودن بیان می دارد: «آپارتمانهای ساخته شده در زمین مشاع از زمینه های شایع اجرای ماده 810 قانون مدنی است. زیرا، در عین حال كه هر آپارتمان ملك اختصاصی هر یك از مالكان است، راه عبور و لوله های آب در آنها مشترك است. بخش های مشترك از ملك اختصاصی جداناپذیر است و با آن انتقال می یابد (ماده 3 قانون تملك آپارتمانها). بنابراین، اگر مالك آپارتمانی ملك اختصاصی خود را همراه با بخش‌های مشترك راه عبور یا لوله های آب بفروشد، مالك دیگر حق دارد از
شرط چهارم: محدود بودن شركاء به دو نفر
مقنن در مواد چندی از قانون مدنی به لزوم محدود بودن شركاء به دو نفر اشاره كرده و تبعیت خویش از نظر مشهور را ابراز نموده است. در ماده 808 می گوید: «هرگاه مال غیرمنقول قابل تقسیمی بین دو نفر مشترك باشد ;». در ماده 810 بیان می دارد: «اگر ملك دو نفر در ممر یا مجری مشترك باشد ;». و نیز در ماده 811 چنین ابراز می نماید كه: «اگر حصه یكی از دو شریك وقف باشد ;»
یكی از شارحان قانون مدنی در این مورد بیان می دارد: «; برای اینكه اخذ بشفعه ممكن باشد باید عده شركاء بیش از دو نفر باشد، چه در غیر اینصورت یعنی در موردی كه عده شركاء بیش از دو نفر باشد معلوم نخواهد بود كه كدام شیخ یوسف بحرانی: «پوشیده نماند كه مقتضای دلیل عقلی و نقلی كتاب و سنت و اجماع، عدم جواز تصرف در مال غیر است مگر به اذن او، و شفعه برخلاف این ادله است كه همه مورد اتفاق و اعتماد فقهاست و نیز همه به قوت آنها اقرار كرده اند، عمل كرده و از دلیل خارج شده است، پس ناچاریم كه در هر موردی غیر از بیع كه ادعای جواز شفعه در آن شده است دلیل واضحی از كتاب یا سنت یا اجماعی كه بر آن اعتماد می كنند در دست داشته باشیم تا بتوانیم از پوشش این ادله خارج شویم، و نهایت چیزی كه ما در اخبار در مورد شفعه یافتیم، جواز شفعه در انتقال فقط با بیع است و بر مدعی جواز شفعه در انتقال به غیربیع است تا در این مورد دلیل بیاورد تا از عموم ادله قاطعه مانعه كه می گوید تصرف در مال غیر جایز نیست مگر به اذن صاحب آن خارج شود.»
شرط پنجم: انتقال سهم مشترك بواسطه بیع
قانونگذار در قانون مدنی به دفعات صراحتاً یا تلویحاً در مواد مربوط به شفه از

بیع نام می برد كه مهمترین آنها ماده 808 است كه در آن می گوید: «هرگاه مال غیرمنقول قابل تقسیمی بین دو نفر مشترك باشد و یكی از آن دو شریك حصه خود را بصد بیع بشخص ثالثی منتقل كند ;». نیز در ماده 816 بیان می دارد: «اخذ بشفعه هر معامله را كه مشتری قبل از آن و بعد از عقد بیع نسبت به مورد شفعه نموده باشد، باطل می نماید».
برخی از حقوقدانان در این زمینه بیان می دارد: «این شرط از نظر حقوقی توجیه ناپذیر است و بنظر می رسد كه تنها پیروی از شهرت در فقه نویسندگان قانون مدنی را وادار به احتیاط كرده است».
حقوقدان دیگر می گوید: «; اخذ بشفعه در موردی ممكن است كه انتقال بقصد بیع باشد و نه بطریق دیگر، زیرا كه غالباً در عقد بیع شخصیت مشتری در وقوع معامله مدخلیت ندارد و چون مقصود بایع فروختن مال خود و اخذ ثمن است، بنابراین برای او تفاوتی نخواهد كرد كه مشتری عمرو باشد یا زید، و برعكس چون در عقود ناقله دیگر از قبیل صلح یا هبه تا اندازه ای شخصیت طرف مدخلیت دارد بنحوی كه اگر شخصیت طرف منظور نمی بود شاید مالك معامله را واقع نمی‌ساخت و یا عوض را بطریق دیگر معین می نمود، لذا در عقود مزبوره اخذ بشفعه نمی باشد چنانكه ماده ی 759 كه سابقه ی مذكور گردیده همین نكته

را نسبت به صلح تصریح نموده و مقرر داشته: حق شفعه در صلح نیست هرچند در مقام بیع باشد» .
چند نكته
نكته اول: وقفی بودن حصه ی یكی از دو شریك
در این مورد فقها بحثهای زیادی را انجام داده اند. البته ناگفته نماند كه نص خاصی در این باره از معصومین علیه السلام بدست ما نرسیده است. بحث خود را با بیان كلام فقها و سپس نظر قانون مدنی ادامه می‌دهیم.

برای دریافت اینجا کلیک کنید

سوالات و نظرات شما

برچسب ها

سایت پروژه word, دانلود پروژه word, سایت پروژه, پروژه دات کام,
Copyright © 2014 icbc.ir