توضیحات

توجه : به همراه فایل word این محصول فایل پاورپوینت (PowerPoint) و اسلاید های آن به صورت هدیه ارائه خواهد شد

 مقاله در مورد حقوق مدنی 1 دارای 138 صفحه می باشد و دارای تنظیمات در microsoft word می باشد و آماده پرینت یا چاپ است

فایل ورد مقاله در مورد حقوق مدنی 1  کاملا فرمت بندی و تنظیم شده در استاندارد دانشگاه  و مراکز دولتی می باشد.

توجه : در صورت  مشاهده  بهم ریختگی احتمالی در متون زیر ،دلیل ان کپی کردن این مطالب از داخل فایل ورد می باشد و در فایل اصلی مقاله در مورد حقوق مدنی 1،به هیچ وجه بهم ریختگی وجود ندارد


بخشی از متن مقاله در مورد حقوق مدنی 1 :

حقوق مدنی 1

پودمان آموزشی غیرحضوری (34 ساعت)

فهرست مطالب

عنوان صفحه

مقدمه;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;; 1
كلیات;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;; 14
تقسیمات حقوق;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;. 30
منابع حقوق;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;.. 40
قلمروقانون‌درمكان;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;. 44
عرف;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;. 64
رویه قضایی;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;. 81
حقوق فردی;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;. 97
اموال;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;. 110
تقسیمات اموال;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;; 118
اموال غیر منقول;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;. 130
اموال منقول;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;. 134
اموالی‌كه‌مالك‌خاص‌ندارد;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;; 139
مالكیت;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;. 148
حق انتفاع;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;; 65
حق‌ارتفاق;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;; 70
اسباب تملك;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;. 71
تعهدات;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;; 74
شرایط اساسی قراردادها;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;.. 82
سقوط تعهدات;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;. 86
الزامات‌بدون قرارداد;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;. 90
اشخاص;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;.. 93
احوال‌شخصیه;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;. 95
ادله‌اثبات حق;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;. 101
امارات;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;; 107
قسم;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;; 108

”مقدمه”
نوع بشر اجتماعی خلق شده است. در زندگی اجتماعی هر یك از افراد اجتماع تمایلات و خواستهائی كه درپاره‌ای موارد عیناً منطبق با تمایلات و خواستهای دیگران در همان اجتماع و در موارد دیگر مغایر آنست دارا میباشند بنحویكه ارضاء تمامی این تمایلات و خواسته‏ها در عمل متعذر میباشد. راه حل این معضل آنست كه برای فرد یا افرادی معین تحت شرایط خاص تقدم و یا امتیاز قائل شویم و بالنتیجه اجازه دهیم این فرد یا افراد معین باستناد این اجازه بتوانند در برابر سایر افراد تمایلات و خواست‌های خود را در موارد مشخص از طریق فعل یا ترك فعل برآورده نمایند. این امكان

یا اجازه اعمال اراده فرد یا افراد در جامعه معین را اصطلاحاً حق و مجمع آن را حقوق می‌نامیم.
بمنظور تنظیم روابط افراد جامعه و جلوگیری از تجاوز و تعدی در روابط مزبور قواعدی در هر جامعه مقرر میشود كه مجموعه این قواعد را نیز اصطلاحاً حقوق می‌نامیم. در صفحات بعد قواعد یاد شده بترتیب تحت عناوین كلیات (بخش اول)، اموال (بخش دوم)، اشخاص (بخش سوم)، تعهدات و الزامات (بخش چهارم) و بالاخره ادله اثبات دعوی (بخش پنجم) مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

بخش اول ـ كلیات
فصل اول ـ تعریف و تقسیم‌بندی

اول ـ تعریف حقوق ـ لفظ حقوق در معانی مختلف بكار میرود از جمله:
1ـ حقوق جمع حق و حق در اصطلاح عبارتست از ”امتیازی كه شخص در جامعه معین دارد”. حقوق در این معنی به حقوق فردی تعبیر میشود. در مورد عناصر تشكیل دهنده حق در صفحات بعد توضیح داده خواهد شد.
2ـ حقوق اصطلاحاً ”عبارتست از” مجموعه قواعدی كه تنظیم كننده و حاكم بر روابط اشخاص در جامعه معین میباشد. حقوق در این مفهوم به حقوق ذاتی به لحاظ آنكه قطع نظر از افراد جامعه مطرح میگردد تعبیر میشود. حقوق فردی ملازم با حقوق ذاتی میباشد. در نتیجه قواعد تنظیم كننده روابط افراد در جامعه كه اختصاراً قواعد حقوقی یا قانون نامیده میشود برای افراد اختیار و توانائی تحصیل اراده خود به دیگران و الزام دیگران به رعایت آثار این اراده (اعمال حق) ایجاد میگردد.
در فقه اصطلاح خاص و عام در مورد حق بكار گرفته میشود در مفهوم خاص ”حق، قدرت هر انسان برابر قانون برانسان دیگر یا بر مال (مادی یا معنوی) و یا بر هر دو میباشد” و در مفهوم عام ”ح

ق، چیزی است كه شارع وضع كرده است”. به عبارتی دیگر حقوق در معنی اخیر وجدان و اراده عالیه جامعه (در مفهوم مورد نظر مكاتب مختلف) است كه در عمل جانشین وجدان و اراده افراد همان جامعه میگردد. و یا به بیانی ساده حقوق قاعده الزامی و یا مجموعه چنین قواعد میباشد. حقوق در این معنی را حقوق عینی یا حقوق خارجی (نسبت به شخص) نیز نامیده‌اند. رشته‌های مختلف حقوق از جمله حقوق مدنی، حقوق تجارت، حقوق اساسی، حقوق بین‌الملل از جمله مصادیق این معنی است.
با عنایت به توضیح فوق میتوان گفت قاعده حقوقی آن چنان قاعده‌ای است كه بر اعمال اشخاص از این جهت كه در جامعه زندگی می‌كنند حكومت مینماید و اجرای آن از طرف قوه حاكمه تضمین میشود. از جمله ویژگیهای قاعده حقوقی كلیت و عمومیت، الزام آور بودن و بالاخره تضمین دولت در مرحله اجرای آن میباشد.
دوم ـ مبنا و هدف حقوق: در مورد مبنا و هدف قواعد حقوقی اختلاف نظر به حدی است كه میتوان گفت در هیچیك از مسائل اجتماعی این چنین بحث به میان نیامده است بنظر گروهی مبنای قواعد حقوقی عدالت است و لذا الزام به اجرای قواعد حقوقی هنگامی است كه این قواعد منطبق بر عدالت باشد. در مقابل دسته‌ای براین عقیده‌اند كه مبنا قدرت حكومت میباشد، بدون توجه به هدف كه میتواند نظم جامعه یا اجرای عدالت باشد. گروه اول معتقد به وجود قواعد طبیعی میباشند كه هر حكومتی ملزم به كشف آنها است. گروه دوم حقوق را متغیر و ناشی از وضع حكومت و سیر تاریخی هر جامعه میدانند.
درباره هدف نیز بطور كلی دو طرز فكر عمده وجود دارد. یكی از این طرز فكر معتقد به اصالت فرد در جامعه میباشد. طرز فكر دیگر معتقد بر آن است كه عنایت و هدف حقوق اجتماع و عدالت اجتماعی است و وظیفه حقوق در درجه اول تامین آرامش، نظم و رفاه جامعه میباشد.

سوم ـ بررسی اجمالی نظرات در باب قواعد حقوقی: در كتب حقوقی اصطلاحات ”حقوق فطری” و ”حقوق موضوعه” یا حقوق وضعی ”ملاحظه میشود مستفاد از حقوق موضوعه مجموعه قواعدی است كه از طرف مقام صلاحیتدار وضع شده و با لحاظ تضمین قوای عمومی حاكم بر روابط اشخاص در جامعه معین می‌باشد. منظور از حقوق فطری مجموعه قواعد حقوقی ثابت و لایزال است كه در طبیعت و نهاد اشیاء وجود دارد و نظام طبیعت مبتنی بر آنها است. این قواعد را بیاری عقل میت

وان استنباط نمود و بصورت قانون درآورد. جوامعی كه موفق به كشف و وضع این قواعد شوند از رشد و تكامل برخوردار خواهند بود. طرفداران این نظر حقوق فطری را سرچشمه حقوق موضوعه میدانند. ریشه این اعتقاد در نوشته فلاسفه یونان و روم مشاهده میشود. در قرن هیجدهم میلادی با رشد نظرات مخالف و ظهور فردگرائی كه حد حقوق را حد تراضی فرد (قرارداد اجتماعی) میدانست نظریه حقوق فطری مورد انتقادات شدید مخالفین قرار گرفت و اعتبار خود را از دست

داد به نحوی كه دسته‌ای منكر وجود چنین قواعدی شدند. از آنجا كه قبول نظریه حقوق فطری منجر به قبول بی چون و چرای اراده حكومت میشد، متاخرین با تغییر در این نظریه تا حدی آنرا منطبق با عقاید طرفداران مكتب تاریخی نمودند. طرفداران مفهوم جدید حقوق فطری برخلاف اسلاف خود تنها به معدودی قاعده تغییر ناپذیر و عدم ثبات این قواعد در دورانهای مختلف عقیده‌دارند و حتی گروهی از آنان همان حس عدالت‌خواهی را پایه حقوق فطری میدانند. به هر تقدیر در باب حقوق فطری اختلاف نظر فاحش میان صاحب نظران ملاحظه میشود. علیرغم ایرادات عنوان شده علیه طرفداران حقوق فطری بنظر میرسد قواعدی عام و تغییرناپذیر كه در همه زمانها و مكانها معتبر میباشد وجود دارد كه حكم اصول ثابته را یافته است نظیر احترام قول، قوه الزامی قراردادها، لزوم رفع خسارت از شخصی كه بدون سبب از شخص دیگر زیان دیده است و عطف بماسبق نشدن قانون. از این گذشته در هر عصر و زمان عقاید و آرائی وجود دارد كه كمال مطلوب حقوقی همان عصر میباشد و مجموعه آنرا میتوان حقوق فطری آن عصر دانست. توضیح اخیر اجمالاً بیان نظریه جدید حقوق فطری میباشد.
مكتب‏های تاریخی و تحققی ضمن مخالفت با قواعد آرمانی و برتر از حقوق موضوعه براین عقیده‌اند كه مشاهده زندگی اجتماعی نشان دهنده آنستكه قواعد حاكم بر جامعه یكسان نمی‌باشد لذا حقوق فطری موضوعیت ندارد.
برخلاف دانشمندان مسیحی كه اعتبار قواعد حقوق فطری را به لحاظ بداهت این قواعد میدانستند. حقوق فطری را در مقایسه با اصول مورد قبول در مذهب امامیه میتوان مرادف با مستقلات عقلی و یا اموری كه عقل انسان جدا از احكام شرع بر آن حكم میكند دانست. نظیر لزوم ادای دین یا رد ودیعه.

چهارم ـ رابطه حقوق با سایر علوم حقوق بمعنی مجموعه قواعدی كه به لحاظ مصلحت اجتماعی و بمنظور تنظیم روابط افراد جامعه وضع و برای آن ضمانت اجرا در نظر گرفته شده است، جزء قواعد اجتماعی نظیر قواعد اقتصادی، عادات و رسوم مذهبی و اخلاقی و ; میباشد. تمایز این قواعد با سایر قواعد اجتماعی در هدف و ضمانت اجرای قواعد حقوقی است.
حقوق از جمله علوم انسانی میباشد و رابطه نزدیك با سایر رشته‌های این بخش از علوم و بخصوص اخلاق دارد.

رابطه حقوق و اخلاق ـ علیرغم شباهت این دو رشته و اینكه:
1ـ سرجشمه هر دو وجدان انسانی است (با لحاظ نظرات مكاتب مختلف).
2ـ هر دو از علوم انسانی و اجتماعی هستند.
3ـ منظور و هدف هر دو فراهم نمودن آسایش و سعادت نوع بشر و راهبری وی بسوی هدف والا میباشد.
موارد زیر از جمله وجوه افتراق تلقی میشود:
اولاً ـ قلمرو اخلاق شامل رابطه فرد با خدا، فرد با خود و فرد با دیگران میباشد در حالیكه در حقوق تنها بخشی از روابط فرد با دیگران ملخوط نظر قرار میگیرند و بدین لحاظ قلمرو اخلاق وسیعتر از قلمرو حقوق است.
ثانیاـ الزام به رعایت اصول اخلاق و معیار آن امری شخصی و درونی است. در حالیكه قواعد حقوقی دارای ضمانت اجرای عینی و خارجی میباشد.
ثالثاً ـ اصول اخلاق مبتنی بر اعتقاد شخص به مبداء وجود میباشد و اصول حقوقی مبتنی بر امور اجتماعی است.
بر حسب تطور و تكامل جوامع و گسترش روابط حد و مرز قواعد اخلاقی و حقوقی تحول مییابد بصورتی كه قاعده اخلاقی زمانی قاعده حقوقی محسوب میشود و بالعكس. در هر صورت در جوامعی كه ضوابط حقوقی بیشتر بر ضوابط اخلاقی منطبق باشد حیثیت افراد جامعه بیشتر مراعی است. ارتباط اخلاق و حقوق بمیزانی است كه در پاره‌ای موارد تفكیك و تعین مرز میان این دو آسان و عملی نمی‏شد و بنا به قولی ”اگر حقوق و اخلاق یك مركز (مبداء و مقصود) دارند” لكن دارای محیط (قلمرو) واحد نیستند.
حقوق با سایر علوم مانند جامعه شناسی، اقتصاد، علوم سیاسی و همچنین علوم طبیعی و ریاضی ارتباط دارد رابطه نزدیك رشته‌های مختلف علوم انسانی و اجتماعی با حقوق موجب شده است تا شاخه‌های جدید تركیبی از این علوم بوجود آید مانند فلسفه حقوق، جامعه شناسی حقوقی و تاریخ حقوق.

پنجم ـ تقسیمات حقوق
با گسترش روابط حقوقی در جوامع انسانی و نیاز به تسهیل در مطالعه، صاحب نظران، حقوق موضوعه در مفهوم مجموعه قواعد حاكم بر روابط اشخاص در جامعه معین را به تقسیماتی منقسم نموده‌اند كه اشاره مختصر در این باب ضروری است. در مرحله اول حقوق به اعتبار موضوع آن به حقوق داخلی یا ملی و حقوق خارجی یا بین‌المللی منقسم میگردد.

حقوق داخلی یا ملی عبارت از رشته‌ای از حقوق است كه موضوع آن مطالعه قواعد حقوقی ناظر بر روابط اشخاص در كشور معین باشد و در مقابل موضوع حقوق خارجی یا بین‌المللی مجموعه قواعد حاكم بر روابط اشخاص جامعه بین‌المللی (دولتها و سازمانهای بین‌المللی) و یا روابط افراد در زمینه فعالیتهای بین‌المللی است.
هر یك از این دو رشته بنوبه خود به حقوق عمومی و خصوصی تقسیم میشوند.
الف ـ حقوق عمومی داخل به مجموعه‌ای از قواعد حقوقی اطلاق میشود كه حاكم بر تشكیلات و سازمانهای عمومی كشور بوده و روابط این تشكیلات و سازمانها با یكدیگر و نیز روابط افراد با این تشكیلات و سازمانها را مورد مطالعه قرار میدهد. شعب فرعی این رشته از حقوق از جمله عبارتست از:
1ـ حقوق اساسی كه موضوع آن سازمان و تشكیلات عمومی دولت و قوای اساسی مملكت (مقننه، مجریه و قضائیه) و روابط آنها با یكدیگر میباشد.
2ـ حقوق اداری كه موضوع آن سازمان و تشكیلات قوه مجریه، طرز جریان امور ادارات عمومی، وزارتخانه‌ها و روابط متقابل آنها با یكدیگر و با افراد جامعه میباشد.
3ـ حقوق جزا كه موضوع آن نظم عمومی، جرم، مجرم، مجازات و نحوه رسیدگی به آن میباشد.
ب ـ حقوق خصوصی داخلی كه غرض اصلی آن تعیین حدود آزادی عمل افراد در رابطه با یكدیگر میباشد. شامل امور خانوادگی و معاملات است. شعب فرعی این رشته از جمله عبارتست از:
1ـ حقوق مدنی كه موضوع آن، آن بخش از روابط عادی افراد است كه تابع قانون مخصوص نباشد و اصطلاحاً آنرا حقوق خصوصی عادی نیز گفته‌اند.
2ـ حقوق تجارت كه قواعد مخصوص به تجارت و امور تجارت را مورد بحث قرار میدهد.
پ ـ حقوق بین‌الملل عمومی به مجموعه‌ای از قواعد اطلاق میشود كه روابط دولتها و سازمانهای بین‌المللی را با یكدیگر تنظیم مینماید.
ت ـ حقوق بین‌الملل خصوصی كه در نتیجه اختلاف قوانین ملی دولتها (حقوق داخلی) ایجاد شده و موضوع آن روابط افراد تابعه یك كشور با كشورهای دیگر میباشد و مباحث عمده آن تابعیت، تنازع قوانین محل وقوع، اموال، اسناد و محاكم میباشد. این رشته از حقوق نیاز افراد به ضوابطی را كه رابطه آنها با افراد تبعه كشورهای دیگر یا در خارج از سرزمین خود تنظیم كند مرتفع می‏نماید.
در تقسیمات حقوق داخلی خصوصی بایستی اشاره شود كه در بدو امر تنها حقوق مدنی تمام ابعاد حقوق خصوصی داخلی را تحت پوشش داشته است لكن با گذشت زمان و توسعه جوامع و روابط بین افراد (تجارت، صنعت و ;) نیاز به تقسیم این رشته از حقوق نه فقط باعتبار گستردگی بحث بلكه بلحاظ تفاوت و اختلف كه در اصول مورد عمل و نظر هر یك از رشته‌ها وجود دارد، شعبی از درون حقوق مدنی جدا شد. بدین لحاظ قبلاًَ توجه را باین نكته جلب مینماید كه بعلت همین بستگی و پیوستگی چنانچه ابها و نقصی در شعب فرعی حقوق خصوصی ملاحظه ود به اصل یعنی حقوق مدنی مراجعه و از اصول و احكام آن استعانت میشود.
حقوق مدنی دارای چه موضوعی است و از چه مسائلی بحث می‌كند؟ برای پاسخ‌گویی به این سؤال باید انواع روابط خصوصی افراد و حقوق نخلفی را كه انسان می‌تواند داشته باشد در نظر بگیریم.

چنانكه گفتیم، حقوق مدنی، حقوق حاكم بر روابط خصوصی افراد، صرف‌نظر از شغل و عنوان خاص آنهاست. این حقوق اصولاً بر روابط افراد با یكدیگر حكومت می‌نماید، مگر اینكه قواعد خاصی برای اداره بعضی از روابط پیش‌بینی شده باشد. پس، منظور حقوق مدنی تعیین قواعدی است كه حاكم بر روابط عادی و عمومی افراد با یكدیگر است.
برای رسیدن به این منظور باید حقوقی را كه هر فرد می‌تواند داشته باشد و افراد دیگر مكلف به رعایت آن هستند و به عبارت دیگر حقوق فردی (droits subjectifs) را تعیین كرد.
حقوق فردی یا شخصی، یعنی قدرتها و امتیازاتی كه قانون برای افراد شناخته است، بت، حقوقی هستند كه قابل تقویم و مبادله به پول نیستند, مانند حق ولایت پدر نسبت به اولات صغیر خود و حق زوجیت. حق غیرمالی ممكن است دارای پاره‌ای آثار مالی باشد، چنانكه حق نفقه و ارث از آثار ابوت (پدری) یا زوجیت است. معهدا ارزش مالی و اقتصادی این حقوق دارای جنبه تبعی است، نه اصلی، و در حقیقت حقوق مزبور قابل تقویم و مبادله به پول نیستند.
حقوق غیرمالی را غالباً تحت عنوان «اشخاص» مور مطالعه قرار می‌دهند. جلد دوم قانون مدنی نیز تحت عنوان «در اشخاص» حقوق مزبور را مورد بحث قرار داده است. بخش عمده این جلد مربوط به خانواده است و در حقیقت مهمترین حقوق غیرمالی، همان حقوق خانوادگی است.
حقوق مالی حقوقی را گویند كه دارای ارزش مالی و اقتصادی و قابل تقویم و مبادله به پول هستند. بعضی از این حقوق به عین معین تعلق می‌گیرند و صاحب حق می‌تواند حق خود را مستقیماً و بدون واسطه نسبت به مال موضوع حق اعمال نماید. این حقوق را حقوق عینی گویند، مانند حق مالكیت یا حق مستأجر نسبت به عین مستأجره. بعضی دیگر از حقوق مالی بر ذمه شخص دیگر تعلق می‌گیرند و به استناد آن صاحب حق می‌تواند انجام امور یا خودداری از انجام امری را از دیگری بخواهد، مانند حق طلب. این گونه حقوق را حقوق دینی یا ذمی یا شخصی گویند. مثلاً، وام دهنده دارای حق دینی نسبت به وام گیرنده است و به موجب آن می‌تواند بازپرداخت وام را از وی مطالبه كند. حق عینی رابطه‌ای است بین شخص و شیء؛ لیكن حق دینی رابطه‌ای است بین دو شخص كه یكی را دائن و دیگری را مدیون گویند. رابطه بین دائن و مدیون هرگاه از سوی دائن نگریسته شود، حق دینی و در صورتی كه از جانب مدیون ملحوظ شود، دین یا تعهد یا التزام نامیده می‌شود، مثلاً، هرگاه نقاشی قرارداد كرده باشد كه خانه دیگری را نقاشی كند، برای صاحب خانه یك حق دینی و برای نقاش یك تعهد و التزام وجود دارد كه هر دو ناشی از قرارداد هستند. قرارداد یك رابطه حقوقی بین متعهد و متعهدله بوجود آورده كه دارای جنبه مثبت و جنبه منفی است. جنبه مثبت آن حق دینی و جنبه منفی آن تعهد و التزام نام دارد.
هشتم ـ ضمانت اجرا: ضمانت اجرا عبارتست از وسیله مستقیم یا غیرمستقیم برای انجام دادن الزامات قانونی (اعم از امر و نهی) و یا جبران زمان زیان‌دیده یا بعبارت دیگر ابزاری است كه اجرای موثر قواعد حقوقی را تضمین مینماید و از طرف قوای عمومی در جامعه بكار گرفته میشود. ضمانت اجرا وجه امتیاز حقوق از سایر قواعد اجتماعی است و اثری است كه در نتیجه مخالفت با قانون دامنگیر شخص میشود. در قدیم حق انتقام، خون بها و جبران خسارت حق حبس (در حقوق رم) یا فروش شخص بدهكار بعنوان برده بود.
برای آنكه حقوق قادر به حصول هدف باشد (تنظیم روابط در جامعه) اجباری بودن قواعد آن و همراه بودن با ضمانت اجرا را ضروری مینماید. اعلاماتی كه همراه تكلیف و اجبار نباشد جنبه حقوقی ندارد و تنها مقدمه او امر و نواهی قانونگذار است. البته باید توجه داشت كه ضمانت اجرای پاره‌ای از قواعد حقوقی هنوز هم ناقص است (بخصوص در حقوق عمومی و روابط بین‌المللی) تا حدی كه پاره‌ای از نویسندگان ناگزیر ضمانت اجرا را از ممیزات قواعد حقوقی حذف نمودند.
بطور كلی باید دانست كه دو نوع ضمانت اجرا قابل تمیز میباشد:
1ـ ضمانت اجرای كیفری یا جزائی یا عقوبتی كه در نتیجه آن نوعی مجازات و یا جریمه بر عامل تخلف تحمیل میكند، نقصان و یا تاوان بردارائی، آبرو و اعتبار یا زندگی و آزادی و تمتعات او متوجه میسازد این نوع همان ضماند اجرای موضوع حقوق جزا می‌باشد.
2ـ ضمانت اجرای مدنی یا حقوقی یا ترمیمی و اعاده وضع سابق هدف از این نوع ضمانت اجرا اعاده وضوع سابق (قبل از انجام خلاف قانون) میباشد گاهی اعاده وضع با اعمال زور توام است و گاهی چنین نیست بلكه صرف بطلان یا الغائ آثار اجتماعی عملی آن است كه نتیجه مطلوب را حاصل مینماید.
اجمالاً اجباری كه با قواعد حقوقی همراه است بصورتهای زیر متجلی می‌گردد.
اول ـ مجازات شخص متمرد: اعدام، حبس، تبعید درباره فرد و غرامت، مصادره اموال در رابطه با اموال و دارائی وی.
دوم ـ اجرای مستقیم بوسیله قوای عمومی، اخراج غاصبی كه ملك دیگری را به زور تصرف كرده به حكم دادگاه و یا دادن مال بدهكار ممتنع از ایفای دین به بستانكار یا بازگرداندن كودك كه خانه پدری را ترك كرده به اقامتگاه قانونی خود (به حكم دادگاه).
سوم ـ اعمال حق از طریق بطلان اعمال خلاف در اینگونه موارد دادگاه حكم بطلان صادر مینم

اید.
چهارم ـ جبران ضرر حاصل از تجاوز به قواعد حقوقی مسئولیت ایجاد شده وسیله اجبار به اطاعت از قانون است (مواد 315 ـ 329 ـ 365 قانون مدنی ملاحظه شود).
لازم به تذكر است كه درپاره‌ای موارد تجاوز از قواعد حقوقی با دو یا چند وسیله گوناگون تضمین میشود: مجازات سرقت (استردادمال و ;)

فصل دوم ـ منابع حقوق:

بطور كلی و صرف نظر از مكاتب مختلف میتوان گفت حقوق یك منبع بیشتر ندارد و آن اراده جامعه است كه به افراد تحمیل میشود. این اراده بدو صورت در جامعه متجلی میگردد. اول بطور مستقیم از طریق ایجاد عرف و عادت در جامعه و دوم بصورت غیر مستقیم از راه وضع و تدوین قواعد حقوقی و قانون توسط نمایندگان مردم یا مرجع قانونگذاری. شكل مستقیم یا عرف و عادت موجد حقوق میباشد یا بعبارت دیگر قواعد حقوق كه پدیده‌ای اجتماعی میباشد قبل از قانونگذار به مفهوم متداول به وجود آمده است.
اصطلاحاً قواعد حقوقی عرفی را حقوق غیر مدون و قواعد حقوقی وضع شده توسط قوه مقننه یا نمایندگان مردم را حقوق مدون یا حقوق نوشته مینامند. اطلاق غیر مدون به قواعد عرف از جهت آن است كه این قواعد از ابتدا بصورت متن معین توسط هیج مقام در جامعه ارائه نشده بلكه ریشه آن همانطور كه در صفحات بعد عنوان خواهد شد در فعل یا ترك فعل افراد میباشد. سیستم حقوقی كشورها امروزه اختلاطی از قواعد حقوقی مدون و غیرمدون میباشد. النهایه گروهی از كشورها در رده‌بندی و اعتبار، عرف را در رده عالی و قانون را در رده‌تالی قرار میدهند. سیستم حقوقی این كشورها به حقوق غیر مدون معروف است. گروهی دیگر از كشورها قانون را در مقام اول و پس از آن عرف را معتبر میدانند و سیستم حقوقی مربوط را حقوق مدون می‌نامند. به این معنی كه قواعد عرفی صرفاً در موارد فقدنص قانونی و یا به استناد مجوز منصوص معتبر میباشد امروزه كشور ایران در این تقسیم‌بندی در زمره كشورهای دارای سیستم حقوقی مدون میباشد.
از نظر تاریخی میتوان گفت پیش از مشروطیت اساس حقوق ایران از دو منبع مذهبی و عادی سرچشمه داشت. منظور از منبع عادی قواعد حقوقی است كه از طریق حكام و سلاطین وضع و به مورد اجرا گذارده میشد. قواعد حقوقی اخیر بیشتر مربوط به حقوق عمومی بود و بطور كلی تاثیر و ثبات زیاد نداشت. منابع مذهبی را میتوان به دو دسته اصلی و ثانوی تقسیم كرد. منابع اصلی قرآن و سنت و منابع ثانوی اجماع و عقل (قیاس) میباشد.

1ـ قرآن مشتمل بر 114 سوره محتوی قواعد حقوقی اسلامی است.
2ـ سنت ـ از آنجا كه تفصیل قواعد در ظاهر الفاظ سوره‌ها وجود ندارد لذا پیامبر اكرم (ص) و ائمه اطهار(ع) از طریق قول یا فعل و یا تقریر اقدام به بیان احكام الهی نموده‌اند. اقوال، افعال و تقریرات مزبور از طریق اخبار معتبر كه در كتب فقهی موجود گردآوری شده است در اختیار مسلمین قرار دارد.
3ـ اجماع ـ اجماع به معنی حكمی است كه علمای مذهب بر آن متفق باشند.

4ـ عقل (قیاس) عقل و قیاس كه جزء منابع ثانوی هستند مبتنی بر استنباط احكام و منابع اولیه میباشد. قیاسی كه نزد بخش عمده‌ای از اهل تسنن پس از اجماع معتبر است به مفهوم مقایسه دو مسأله نظیر و حمل حكم یك مسأله بر مسأله نظیر میباشد. اهل تشیع به اعتقاذ بطلان این نحو قیاس، عقل را پس از اجماع جزء منابع میدانند.
تعمق در منابع چهارگانه فوق این نتیجه را عاید مینماید كه فقه اسلامی تركیبی از حقوق مدون (كتاب و نسبت) و حقوق عادی یا غیرمدون (اجماع و عقل یا قیاس) میباشد.
به لحاظ ثبات منابع اولیه یا اصلی باید گفت كه تنها منابع ثانوی یا فرعی قابل تحول میباشد و میتواند احكام شرع را به تغییرات اجتماعی منطبق نماید.
منابع حقوق ایران را اجمالاً بشرح زیر میتوان در چهار درجه طبقه‌بندی نمود:
یك ـ قانون
دو ـ عرف
سه ـ رویه قضائی
چهار ـ نظریه اندیشمندان حقوق
درجات این طبقه‌بندی به ترتیب بیانگر اهمیت و اولویت هر درجه نسبت به درجه بعدی میباشد.

قسمت اول ـ قانون:

قانون در زبان یونانی از كانون به معنی قاعده و ترتیب اتخاذ شده است و منظور از آن قواعد كلی است كه بطور یكسان بر یك سلسله از امور شمول داشته باشد. مانند قانون عرضه و تقاضا در اقتصاد و یا قانون جاذبه در علوم طبیعی.
منظور از قانون در اصطلاح عبارت است از احكام و مقررات الزام آور كه توسط مقامی كه اختیار قانونگذاری دارد وضع و به موقع اجرا گذاره شود.
قانون در معنی اخص قواعدی است كه با رعایت تشریفات معین از طرف قوه مقننه وضع میگردد و در معنی عام شامل مصوبات قوه مقننه و دولت میباشد.
مفاد اصل پنجاه و هشتم مبنی بر اینكه ”اعمال قوه مقننه از طریق مجلس شورای اسلامی است كه از نمایندگان منتخب مردم تشكیل می‌شود و مصوبات آن پس از طی مراحلی كه در اصول بعد می‌آید برای اجرا به قوه مجریه و قضائیه ابلاغ می‌گردد” اشاره به قانون در معنی خاص میباشد. همچنین اصل پنجاه و نهم كه ناظر بر قانونگذاری در مسائل بسیار مهم میباشد اعمال قوه مقننه (وضع قانون) از راه همه‌پرسی و مراجعه مستقیم به آراء مردم را تجویز نموده است اصل صدوهشتم نیز قانون خاص راجع به تعداد و شرایط خبرگان و كیفیت انتخاب آنها را لحاظ مینماید و ضمناً تغییر و تجدید نظر در قانون مزبور را در صلاحیت مجلس خبرگان میداند. صلاحیت عادی قانونگذاری تعلق به مجلس شورای اسلامی دارد (اصل هفتاد و یكم) و صلاحیت استثنائی و خاص مربوط به همه‌پرسی و مراجعه مستقیم به آراء مردم، فقها شورای نگهبان و مجلس خبرگان میباشد.

اصول 126 و 138 قانون اساسی مرجع اتخاذ تصمیم در رابطه با تصویب نامه و آئین‌نامه را مشخص مینماید.
در ایران قانون مهمترین منبع حقوق است توجه شود تمام متون قانونی از حیث اعتبار برابر نیست و بین آنها سلسله مراتب وجود دارد در سطور آتی ابتدا طبقه‌بندی قوانین، سپس تشریفات وضع و انتشار قانون، و نیز اعتبار قانون، تعیین قانون و بالاخره نسخ قانون مورد مطالعه قرار می‌گیرد.
اول ـ طبقه‌بندی قوانین ـ قانون از جهات مختلف طبقه‌بندی شده كه از جمله قوانین ماهوی

شكلی، قوانین آمری و تفسیری، قانون عام و قانون خاص، قانون مجمل و قانون مبین است. در اینجا منطور بیان سلسله مراتب از جهت اعتبار و قدرت بیان مقررات حقوق نوشته (معنی عام قانون) میباشد این اعتبار قانون را میتوان به شرح زیر تقسیم كرد:
1ـ قانون اساسی
2ـ قانون عادی
3ـ قوانین آزمایشی مصوب كمیسیونهای مجلس
4ـ عهدنامه‌های بین‌المللی
5ـ مصوبات قوه مجریه
پیش از ورود در بحث موارد یاد شده توضیح مختصر در باب قوانین امری و قوانین تفسیری ضروری بنظر میرسد.
قوانین امری و قوانین تفسیری:
بطور كلی امری و اجباری بودن از صفات اصلی قاعده حقوقی یا قانون به معنی عام میباشد. قوانین كم و بیش با منافع عموم در ارتباط میباشد و اجرای آن نیز از طرف قوای عمومی تضمین شده است. مقصود از عنوان نمودن درجه‌بندی فوق تضمین درجه اجبار قوانین است. در پاره‌ای موارد قانونگذار جهات و مبانی قانون را به حدی مهم میداند كه به هیچ وجه اجازه تراضی خلاف آن را به اشخاص نمی‌دهد. مانند مواردی كه حفظ خانواده و بقای نسل مطرح میباشد. احكام قانون كه در این موارد مقرر میشود اصطلاحاً قواعد امری یا آمره نامیده میشود. در سایر موارد هدف قانونگذار وضع قواعد تخلف ناپذیر نیست بلكه غرض بیان اراده مفروض طرفین یك رابطه حقوقی میباشد در مواردی كه این اراده به اختیار بیان نشده است. مانند خیارات كه طرفین قرارداد می‌توانند تمام یا بعض آنرا شرط كنند (ماده 448 قانون مدنی) لكن در صورت سكوت متعاملین مقررات مراجعه به خیارات برقرارداد حاكمیت دارد و هیچیك از طرفین نمی‌توانند صرفاً به ادعای اینكه حكم قانون در این موارد امری نیست از تمكن به آن امتناع ورزد. بنابراین تفاوت این دو دسته در آنستكه در قوانین امری یا آمره الزام بطور مطلق وجود دارد لكن در قواعد دسته دوم كه اصطلاحاً قوانین تفسیری، تخییری و یا تعویضی نامیده شده است الزام در صورت عدم تراضی طرفین برخلاف آن میباشد.
فایده عملی قوانین دسته اخیر آنست كه طرفین قرارداد الزامی به ذكر پاره‌ای از جزئیات كه تكلیف آن در قانون تعیین شده است ندارند.

1ـ قانون اساسی:

قانون اساسی شامل قواعدی است كه حاكم براساس حكومت و صلاحیت قوا، حقوق و آزادیهای فردی و ; میباشد به این جهت كه ترتیب حكومت و قوای اساسی مملكت را تعیین می‌كند برتر از سایر قواعد حقوقی است حدود و اختیار قوا و رابطه آنها با یكدیگر در این قانون تعیین شده و قانونگذار عادی حق نسخ و تجدید نظر در آنرا ندارد. چون احتمال دارد پاره‌ای قواعد فرعی در قانون اساسی درج و بالعكس از تصریح به پاره‌ای قواعد امتناع شود لذا بهترین نشانه تشخیص قانون

اساسی تشریفات مخصوص وضع آنست. معمولاً پس از هر انقلاب و تحول، دولت جدید اساس حكومت واژگون شده را در هم می‌ریزد و مبنای تازه برای حكومت سیاسی انتخاب می‌كند. در موارد عادی نیز دولت تجدید نظر در قانون اساسی را به آسانی نمی‌تواند بانجام رساند، زیرا باید مجلس فوق‌العاده و یا مقننه عادی با تشریفات زیادتر این امر را بانجام رساند.

2ـ قانون عادی:
در قانون اساسی از قانون عادی تعریف نشده است با ملاحظه اصول مختلف قانون اساسی و از جمله اصول 58 ـ 94 ـ 123 میتوان گفت از نظر شكلی قانون عبارتست از مقرراتی كه با تشریفات خاص توسط قوه مقننه وضع و بموقع اجرا گذارده میشود. گروهی از علمای حقوق برای تمیز ماهیت قانون از سایر نظامات گفته‌اند: آن بخش از اراده حكومت كه عمومی و دائمی است قانون نامیده میشود.
در ایران استقرار و اجرای قانون منوط به تائید شورای نگهبان بر عدم مخالفت آن با قانون اساسی و احكام شرع و امضای ریاست جمهوری اسلامی است.
قواعدی نیز كه از راه همه‌پرسی به تصویب ملت رسیده است در شمار قوانین در می‌آید. در مورد اینكه مصوب همه‌پرسی و انطباق این قوانین با شرع و قانون اساسی در صلاحیت شورای نگهبان است یا خیر حكم صریح وجود ندارد ولی ظاهر اصول 91 و 123 مبنی بر قاطع بودن رأی ملت میباشد. بنابراین مصوبات مقنن اعم از آنكه مربوط به عموم یا افراد و یا موضوع خاص باشد قانون نامیده میشود. برعكس تصمیمات ماموران قوه مجریه در مقام اجرای قوانین و اداره امور هر چند ناظر به عموم باشد حسب مورد عناوین دیگری دارد.

3ـ قوانین آزمایشی كمیسیونهای داخلی مجلس:
اصل 85 قانون اساسی ناظر به این امر میباشد. بنا به ضرورت تسریع و یا هر علت دیگر، در پاره‌ای موارد و یا تحت شرایطی قانونگذار (مجلس) به دولت یا كمیسیون خاص خود اجازه می‌دهد قواعد لازم را تدوین و بموقع اجرا گذارند و نتیجه را بمنظور تصویب نهائی به مجلس گزارش دهند درباره مشروع بودن این تفویض اختیار گفتگو بسیار است. اگرچه دلائلی در جهت مشروعیت ارائه شده ولی اولاً این امر مغایر با اصل تفكیك قوا است و ثانیاً قانونگذاری حق شخصی نمایندگان نیست تا قابل تفویض باشد. در هر حال بنا به مصالح عمومی قانون اساسی ایران در مورد كمیسیونهای داخلی مجلس چنین اختیاری را قائل شده است.
قوانین این چنین معمولاً بایستی همیشه بعنوان عمل اضطراری تجویز شود. هیچ ضرورت

در پس گذراندن مقننی را تجویز نمی‌كند حتی ضرورت تسریع در اصلاح كشور بطور عادی هم مؤید این امر نیست. در هر حال این قوانین آزمایشی و موقت میباشند نتیجه عمل نامطلوب (ناپخته) بودن این قوانین را نشان داده است.

4ـ عهدنامه های بین المللی:

عهدنامه در رابطه بین دولتها در حكم قانون تلقی میشود و تنها ضمانت اجرای موثر در حقوق بین المللی میباشد. این عهدنامه ها را نه تنها دولتهای امضا كننده در رابطه خود محترم می شمارند بلكه در محاكم داخلی نیز بایستی بمنزله قانون بدانند ( ماده 9 قانون مدنی). برای آنكه عهدنامه حكم قانون یابد بایستی علاوه بر امضای نماینده سیاسی یا وزیر مسئول ، دولت به مجلس اظهار و تصمیم نهائی را مجلس اتخاذ كند (اصل 77 قانون اساسی) مفاد عهدنامه در ارتباط با حقوق و تكالیف اتباع دولتها و وضع خارجیان و اختلاف اشخاص برای استفاده از مقررات آن در محاكم مطرح میگردد، زیرا اجرای تكالیف سیاسی دولت را هیچ محكمه نمیتواند مقرر دارد.

5ـ تصویب نامه و آئین نامه های دولتی :
گرچه صلاحیت قوه مقننه عام است لكن تعیین تمام جزئیات اجرای قوانین و تنظیم امور اداری، مجلس را از انجام امور مهم باز میدارد لذا در غالب قوانین تنظیم نامه های اجرائی بعهده هیات وزیران یا یكی از وزرا واگذار میشود. صلاحیت قوه مجریه در این زمینه محدود به موا

رد مقرر در قوانین نیست بلكه صلاحیت عام در این مورد دارد.
تصویب‏نامه‏های حاوی قواعد كلی در زمینه اجرای قوانین را آئین نامه نیز می گویند( آئین نامه اجرائی قانون تاسیس شركت واحد اتوبوسرانی ) هر وزیر در اجرای وظایف خاص خود حق وضع آئین نامه را دارد( اصل 138 قانون اساسی)در میان آئین نامه های اجرائی، مواردی را كه مربوط به تشریفات سازمانها و طرز كار آنها است نظامنامه” نیز میگویند ( نظامنامه دفاتر اسنادرسمی) معهذا در عرف اداری این دو اصطلاح بصورت مترادف بكار می‏روند.
اصل 126 قانون اساسی رئیس جمهور را نگاهبان قوانین در برابر تجاوز تصویب نامه ه

ا و آئین نامه های دولتی دانسته است. تفاوت قانون با آئین نامه و تصویب نامه از جهت اعتبار و تشریفات از جمله در موارد زیر است:
1ـ از حیث مرجع تصویب
2ـ از حیث تشریفات وضع قانون ناشی از قوه مقننه
و تشریفات وضع آنرا قانون اساسی تعیین می كند در صورتیكه سایر موارد از طرف قوه مجریه وضع و نیاز مند تشریفات خاص نیست.
3ـ شمول ـ اصولا” قانون حاكم بر تمام مردم و سازمانهای دولتی است و ثبات و استقرار بیشتر دارد. در صورت صحت جری تشریفات هیچ مرجعی حق الغایا تعلیق آنرا ندارد. فقط قوه مقننه میتواند با وضع قانون دیگر صراحتا” یا ضمنا” آنرا نسخ كند. ولی اعتبار تصمیمات مجریه محدود به مقاد قوانین میباشد و اعتبار آن در صورت عدم مخالفت با مصوبات مقننه است . در این صورت ( اصل 270 قانون اساسی ) نه تنها محاكم باید از اجرای آن خود داری كنند بلكه هر ذینفع میتواند از دیوان عدالت اداری تقاضای ابطال آنرا بنماید (آئین نامه استخدامی مشترك بانگها).
4ـ موضوع قانون معمولا” قواعد كلی و اصولی است و كمتر بجزئیات می پردازد در صورتیكه سایر موارد غالبا” تفصیل امور جزئی كه مربوط به اجرای قوانین است .
5ـ قانون میتواند تصویب نامه را لغو كند ولی عكس آن صادق نیست.

دو ـ وضع و انتشار قانون:
قوه قانونگذاری در ایران از طریق مجلس شورای اسلامی اعمال میشود (اصل 58). مراحل مختلفی كه پس از گذشتن از آن امری بصورت قاعده حقوقی یا قانون در میآیند معمولاً عبارتند از: پیشنهاد متن ـ بررسی و تصویب در مجلس ـ تائید شورای نگهبان جهت اعتبار دادن به امر موجود (حافظ قانون اساسی و ناظر استصوابی بر مجلس) ـ امضای قانون ـ ابلاغ ـ و بالاخره انتشار. گرچه موضوع بحث، منحصر به انتشار آنست لكن به سایر موارد كه از موضوعات حقوق اساسی است اشاره مختصر میشود.
1ـ تصویب قانون ـ تصویب قانون در صلاحیت مجلس شورای اسلامی میباشد.
2ـ امضای قانون ـ قانون پس از تصویب مجلس بوجود میآمد و امضاء رئیس جمهور آنرا بصورت قابل اجرا در میآورد و از این تاریخ است كه مامورین مجریه و قضائیه و سایر افراد ملت مكلف به رعایت آن میشوند.
ضرورت امضای قانون بر مبنای اصل تفكیك قوا است. مجلس صالح برای وضع قانون است ولی نمیتواند دستور اجرا بدهد یا راساً اجرا كند. لذا رئیس جمهور به عنوان رئیس قوه مجریه فرمان اجرا می‌دهد تا قاعده‌ای كه اكثریت مجلس بوجود آورده است كامل و قابل اجرا باشد.
امضای قانون اجباری است و رئیس جمهور نمیتواند از صدور دستور اجرای آن خودداری كند (اصل 123). این اجبار در مورد قانونی است كه با رعایت تشریفات قانون اساسی تصویب شده باشد و بتوان نام قانون بر آن نهاد رئیس جمهور میتواند بدین لحاظ از امضای قوانین ناقص خودداری كند.
ماده 1 قانون مدنی اصلاحی مصوب 14/8/1370 در این مورد تكلیف را مقرر داشته است. این ماده گرچه بظاهر حق ریاست جمهوری را در خودداری از مصوباتی كه بدلیل عدم رعایت تشریفات لازم جنبه قانونی ندارد بظاهر محدود سازد و از این جهت مخالف اصول است، بنظر میرسد رئیس جمهور در مورد آنچه صورت قانون نیافته تكلیفی ندارد.
لذا رئیس جمهور، با امضاء خود تائید مینماید قانون طبق مقررات قانون اساسی به تصویب رسیده و همگان ملزم به اجراء و اطاعت از آن هستند.

3ـ انتشار قانون ـ هنگامی میتوان انتظارات رعایت قانون را داشت كه همگان بر آن اطلاع داشته باشند. ماده 1 قانون مدنی دولت را مكلف مینماید ظرف 72 ساعت آنرا در روزنامه رسمی كشور (ماده 3 قانون مدنی) منتشر سازد. انتشار قانون لازمه اجرای آنست و بدین ترتیب مهلت مقرر برای اجرای قانون شروع میشود. پیش از انتشار قانون فرض بر آنستكه همه جاهل بر آن هستند و فقط سازمانهای دولتی با امضای رئیس جمهور موظف به اجرای آن هستند و دیگران را نمیتوان ملزم نمود.
طرز انتشار در اختیار قوه مجریه نیست. بمنظور تعیین تكلیف عموم باید از پیش تعیین شده باشد. قبلاً اداره روزنامه رسمی از سازمانهای وابسته مجلس بود ولی بموجب تبصره 18 ماده و

احده قانون بودجه 1338 طبع و نشر آن به وزارت دادگستری واگذار شده است.
4ـ انتشار و وضع تصویب نامه‌ها و آئین‌نامه‌ها ـ گرچه در مورد اعلان مصوبات قوه مجریه نص خاص وجود ندارد لكن منع بدیهی عقاب بلابیان در اینموارد نیز جای تردید نمیگذارد. اگر اراده نمایندگان مردم قبل از انتشار قابل استناد نباشد بطریق اولی نمیتوان مصوبات مجریه را بی‌نیاز از انتشار دانشت. منتها رعایت تشریفات انتشار قانون برای آن لازم نیست و دولت میتواند بنحو مقتضی مردم را آگاه كند. اگر مربوط بشخصی یا سازمان خاصی باشد اعلام بهمان مرجع كافی است.
5ـ مهلت اجرای قانون ـ آگاهی عموم از قانون عملا متعذر می‏باشد. بخصوص در كشورهای وسیع و پرجمعیت هیچ وسیله‏ای نیست كه مفاد قانون را بتوان به یكایك افراد جامعه تفهیم نمود. لكن این امر نباید بهانه عدم انتشار قانون گردد و بدون تشریفات الزام را طلب كرد. راه حل منتخب مهلت معینی از تاریخ امضای قانون یا قانون مدنی مصوب آذر 48 مهت اجرا را برای كل كشور 15 روز مقرر داشت.
6ـ مهلت اجرا در خارج از كشور ـ طبق ماده 6 قانون مدنی ایرانیان مقیم خارج از لحاظ احوال شخصیه تابع قانون ایران هستند لذا تاریخ اجرای قوانین راجعه در این موارد مهم است. طبق ماده 2 هیچ قانون پیش از انتشار قابل اجراء نیست و بعد از امضا نیز بیدرنگ در خارج از كشور نمیتوان اجرا نمود. بلحاظ سكوت قانونگذار بحث در آنست كه چه تاریخی ملاك عمل میباشد لذا بنظر گروهی قانونگذار نظم عمومی را بر آگاهی عموم ترجیح داده و بیش از 15 روز حتی برای خارج از كشور مورد قبول نیست. بدیهی است اگر كشور خارجی در وضعی باشد كه همه ایرانیان مقیم آن جاهل بقانون باشند زیان دیده از این وضع میتواند با اثبات جهل خود در دادگاه از امكانات عدم اجرا مصون بماند.
موارد استثنائی ـ یعنی مواردیكه قانونگذار در متن سكوت ننموده باشد، چون تشریفات برای قانونگذار تكلیف ایجاد نمی‏نماید، (قسمت اخیر ماده 2) بشرح زیر میباشد:
1ـ تعیین مدت معینی كه پس از آن قانون اجرا شود.
2ـ مقررداشتن اجرای فوری (بدون رعایت مهلت مقرر در ماده 2 قانون مدنی).
3ـ در موارد لزوم تسری قانون بگذشته (قسمت اخیر ماده 4 قانون مدنی).
پس از انتشار و انقضای مهلت فرض آگاهی عموم است باید قانون جدید مبنا قرار گیرد و جهل بقانون رافع مسئولیت نیست. تاریخ قانون تاریخ تصویب مجلس است ولی عده‌ای معتقدند تاریخ امضاء را باید تاریخ قانون دانست. باید توجه كرد این امر در مواردیكه رئیس جمهور از امضاء قانون خودداری یا تاخیر مینماید اشكال ایجاد مینماید.

سه ـ آثار و قلمرو قانون

پس از مرحله وضع و انتشار قانون، مسئله حد نفوذ و تاثیر آن در محدوده زمان و مكان مطرح میگردد. قبلاً این امر در دو قسمت مورد مطالعه قرار خواهد گرفت.
1ـ قلمرو قانون در زمان
منظور از قلمرو قانون در زمان حدودی است كه ابتدا و انتهای زمانی اجرای قانون را مشخص نماید. اصولاً قانون بین دو مقطع زمانی لازم الاجرا میباشد. زیرا بطوریكه بیان شد، قانون به عنوان پدیده اجتماعی بایستی همانند سایر پدیده‌ها آغاز و فرجامی داشته باشد.

ماده 4 قانون مدنی مقرر میدارد كه ”اثر قانون نسبت به آتیه است و قانون نسبت به ما قبل خود اثر ندارد مگر اینكه در خود قانون، مقررات خاصی نسبت به این موضوع اتخاذ شده باشد.” بنابراین اصل كه اصطلاحاً ”قاعده عطف به ماسبق نشدن قانون” معروف میباشد قانون تاثیر در زمان ماقبل خود ندارد. بدیهی است این اصل همانطور كه در متن ماده 4 فوق‌الذكر نیز عنوان شده است مانعی برای قوه مقننه در جهت اتخاذ تصمیم مغایرت با اصل یادشده ایجاد نمینماید و این قوه مجاز است هر زمان كه لازم و مقتضی بداند تاثیر قانون در موارد خاص را عطف بماسبق كند. بهمین لحاظ قانون مدنی در ماده 955 حسب ضرورت ”مقررات این قانون” را ”در مورد كلیه اموریكه قبل از این قانون واقع شده” معتبر دانسته است.
اصل یا قاعده فوق كه در پاره‌ای كشورها در متن قانون اساسی ذكر شده مبتنی بر ملازمات متعدد و از جمله ملاحظات زیر میباشد. توضیح اینكه اصل یكصد و شصت و نهم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در باب جرم این اصل را كه مستند فقهی آن اصل یا قاعده ”منع عقاب بلابیان” میباشد به این صورت بیان نموده است كه ”هیچ فعل یا ترك فعلی به استناد قانونی كه بعد از آن وضع شده است جرم محسوب نمیشود.”
1ـ عدالت اقتضا دارد كه اعمال (اعم از فعل یا ترك فعل) شخص زمانی مورد سوال و بازخواست قرار گیرد كه در زمان ارتكاب حكم خاصی بر آن مقرر شده باشد.
2ـ ثبات معاملات و مصالح عمومی ایجاب مینماید كه اشخاص بدون نگرانی از تاثیر قانون بعدی در روابط آنان اتخاذ تصمیم نمایند.
3ـ اصل اباحه كه مردم را در مواردی كه حكم خاصی یا منعی وجود ندارد در اعمال خود مخیر میداند با تسری مقررات قانون به گذشته منافات دارد.
لازم به ذكر است كه در مورد اعمال قاعده فوق مكاتب مختلف نظرات خاصی مبتنی بر استدلال ابراز داشته‌اند. النهایه حتی طرفداران مكتبهای اجتماعی كه حفظ مصالح عمومی را بر مصالح افراد مقدم میدانند براین عقیده هستند كه ثبات و استقرار خود قانون ایجاب میكند كه روابط حقوقی افراد جامعه تابع قانون زمان خود باشد.
”عطف بماسبق نشدن قانون” مانند سایر اصول استثنائاتی دارد. این مستثنیات مربوط به نظم عمومی و یا طبیعت پاره‌ای از قوانین میباشد.
تفسیر قانون ـ چون در مرحله تفسیر فرض برآنست كه قاعده جدید وضع نشده‌ لذا شمول آن نسبت به زمان قبل از تفسیر ظاهراً منافات با اصل مقرر دز ماده 4 قانون مدنی ندارد.

قوانین حذف یا تخفیف مجازاتها ـ از آنجا كه اینگونه قوانین مبتنی بر رعایت عدالت و انسان دوستی میباشد لذا قابل تسری به موارد سابق میباشد. در موارد حذف یا تخفیف مجازات میتوان حتی در مرحله پس از صدور حكم درخواست اعاده دادرسی نمود.
شمول قانون و حاكمیت آن نسبت به آینده ـ اصولاً اثر قانون فوری است زیرا:
1ـ چون قانون جدید آخرین ارائه قانونگذار میباشد لذا حرمت این اراده مستلزم آنستكه فقط قانو

ن اخیر اجرا شود.
2ـ فرض آنست كه قانون جدید عادلانه‌تر و سازگارتر با نیاز و مصالح جامعه میباشد.
3ـ تساوی اشخاص در برابر قانون ایجاب مینماید كه یك قانون در مقطع زمانی معین بر اشخاص مختلف حاكم باشد.
علیرغم استدلال فوق اولاً در پاره‌ای موارد عدالت و نظم عمومی یا مصالح اجتماعی ایجاب مینماید در موارد استثنائی آثار قانون سابق پس از الغای آن همچنان معتبر بماند. ثانیاً در مورد امور و وقایعی كه آثار آن در یك زمان ظاهر نمیشود اعمال قاعده مواجه با اشكال میگردد.
اشاره به حد زمانی شمول قوانین در موارد مشروحه زیر ضروری بنظر میرسد:
1ـ قوانین مربوط به حقوق شخصیه و اهلیت از تاریخ اجرا معتبر میباشد. مانند سن ازدواج.
2ـ قوانین ناظر بر قراردادها و عقود از تاریخ اجرا تاثیر دارد. مانند الزام ثبت اسناد در دفاتر اسناد رسمی. لكن آثار و نتایج این امور مشمول قوانین زمان خود میباشد (مانند حق حضانت).
3ـ قوانین راجع به صلاحیت دادگاهها و آئین دادرسی دعاوی جاری را تحت شمول خود قرار میدهد.
4ـ قوانین مربوط به مرور زمان از تاریخ اجرا معتبر است. در صورت اطاله نسبت به دعاوی گذشته اثر ندارد.
در این جا بحث حقوق ثابته یا حقوق مكتسبه قابل طرح است. منظور آنستكه آیا قانون جدید كه آثار آن بایستی پس از اجرا ظاهر شود میتواند حق ایجاد شده برای اشخاص در نتیجه اجرای قانون سابق را لغو كند؟ اصطلاح مزبور در برابر ”حقوق احتمالی” یا مطلق انتظارات بكار میرود.
بنظر گروهی قانون در مواردیكه به حقوق مكتسبه اشخاص لطمه وارد كند قابل اجرا نمیباشد. از آنجا كه تمیز حقوق مكتسبه از حقوق احتمالی پیوسته آسان نمیباشد و ضابطه كافی در این زمینه در دست نیست لذا اعمال این نظر صرفنظر از انتقادات وارده قابل اعمال بصورت مطلق نمیباشد. از این گذشته قاعده یا اصل یادشده راجع به قراردادها و حقوق خصوصی است و در حقوق عمومی مصلحت عموم و نظام جامعه اعمال قانون جدید را اقتضا مینماید. در برابر قانون و اقتدار آن نمیتوان حقوق ثابت برای افراد تصور كرد و باین بهانه مانع اجرای قانون شد. در هر حال حتی طرفداران اصل فوق در نظریه ارائه شده تعدیل نموده‌اند.

2ـ قلمرو قانون در مكان
اصولاً به مجرد اینكه قانون در كشوری بمورد اجرا گذاره شود، شمول آن نسبت به كلیه اشخاص و اموال و نیز اموری خواهد بود كه در قلمرو سیاسی آن كشور قرار دارد. ماده 5 قانون مدنی اصل مذكور را با قبول موارد مستثنی شده بموجب قانون بیان مینماید.
این اصل كه اصطلاحاًَ بعنوان ”تابعیت قانون از سرزمین” نامیده میشود با اصل دیگر معروف

به ”تابعیت قانون از اشخاص” منافات دارد. زیرا در مورد اول اصل ملی یا درون مرزی بودن قانون است. حال آنكه در مورد دوم، قانون چون سایه اتباع خود را دنبال میكند. هر یك از این دو اصل بنا به جهاتی با مصلحت جامعه و نظم عمومی ارتباط مییابد. در پاره ای مسائل قانون اتباع خود را چون سایه دنبال میكند و در پاره‌ای موارد نیز قانون نمیتواند اجازه دهد بیگانگان از شمول حاكمیت آن

خارج شوند. استثنائات قاعده بطور كلی مربوط به قوانین راجع به اموال شخصیه (نكاح، طلاق، نسب و ;) میباشد. مواد 6 (در مورد اتباع ایران) و 7 (راجع به اتباع خارجی) قانون مدنی موارد استثنا در زمینه اهلیت و غیره را مقرر میدارد. غالباً در عهدنامه‌های بین‌المللی حدود مستثنی شدن اتباع بیگانه از شمول حكم قوانین كشور را مشخص مینماید. حكم مقرر در ماده 967 قانون مدنی بر اینكه ”تصرف و مالكیت و سایر حقوق بر اشیاء منقول یا غیر منقول تابع قانون مملكتی خواهد بود كه آ

ن اشیاء در آنجا واقع میباشند;”
منافاتی با مقررات ماده 8 همان قانون مبنی بر اینكه ”اموال غیر منقول كه اتباع خارجه در ایران برطبق عهود تملك كرده یا میكنند از هر جهت تابع قوانین ایران خواهد بود” ندارد.
بطور كلی باید متذكر شد كه اعمال قاعده فوق در ایران مطلق نمیباشد. موارد استثنا در ارتباط با نظم عمومی و اخلاق حسنه ( ماده 975 قانون مدنی) و احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه (مذاهب رسمی) میباشد.

چهار ـ تعارض قوانین
تعارض در لغت در عرض یا برابر هم قرار گرفتن و در اصطلاح حقوق آن است كه دو قانون بصورتی هم عرض و برابر قرار گیرند كه نتوان هر دو را همزمان اعمال نمود. نسبت بین دو قانون متعارض تباین و یا عموم و خصوص می‌باشد.
تعارض بیان دو قانون مربوط به دو كشور موضوع بحث بین‌الملل میباشد و در اینجا تعارض میان قوانین داخلی كشور مورد بررسی قرار میگیرد.
تعارض ممكن است میان دو قانون یا در متن یك قانون یا میان دو قانون كه از حیث عموم و خصوص برابر نیستند باشد.
در پاره‌ای از موارد تعارض واقعی و در موارد دیگر تعارض ظاهری است. (مقایسه 212 و 213 قانون مدنی) حكم تعارض ظاهراً سقوط متعارضین است لكن در فقه نظرات مختلف وجود دارد كه مورد بحث این مختصر نمیباشد. اجمالاً در اینگونه موارد بایستی بطریق مقتضی رفع تعارض كرد و هر دو قانون را بكار برد در غیر اینصورت (تعارض مسلم) هر دو ساقط میشوند مگر واجد شرایط نسخ باشد كه یكی دیگری را نسخ كند.
نسخ ـ در اصطلاح عبارت از آنست كه قانون موخر حكم قانون مق

دم را بردارد و اعتبار آن را سلب كند. در موارد نسخ بایستی سلسله مراتب قوانین و طبقه‌بندی آن ملحوظ نظر قرار گیرد. زیرا برای مثال قوانین عادی قانون اساسی را نسخ نمیكند.
نسخ ممكن است صریح یا ضمنی و كلی یا جزئی باشد.
نسخ صریح آنستكه در متن قانون موخر به تصریح اشاره به نسخ قان

ون مقدم نماید (ماده 789 قانون آئین دادرسی مدنی در مورد نسخ صریح پاره‌ای قوانین گذشته).
نسخ ضمنی در مواردی است كه در متن قانون موخر هیچگونه تصریح در مورد قانون مقدم وجود ندارد لكن مفاد و حكم دو قانون قابلیت جمع شدن ندارد. از آنجا كه این امر استثنا و خلاف اصل است لذا بایستی با لحاظ اراده قانون گذار منحصراً در مواردیكه تردید نباشد بعنوان نسخ تلقی شود.
نسخ كلی تمامی قانون سابق را ملغی میسازد در حالیكه در نسخ جزئی تنها قسمتی از قانون سابق بلحاظ اجرای قانون لاحق ملغی میگردد.
در موارد نابرابری دو قانون از لحاظ عموم و خصوص موارد زیر بایستی ملحوظ نظر قرار گیرد:
1ـ دو قانون از حیث عموم و خصوص برابر هستند. در این مورد قانون جدید قانون قدیم را نسخ میكند.
2ـ قانون سابق عام و قانون لاحق خاص میباشد ـ نسخ ضمنی در مورد خاص و بقیه قانون معتبر میماند (مخصص)
3ـ قانون سابق خاص و قانون لاحق عام میباشد ـ بنظر گروهی قانون عام برای تمام مصادیق تعیین تكلیف میكند لكن گروهی دیگر بر این عقیده‌اند كه چون هر عام قابل تخصیص است و در همه قوانین استثنا وجود دارد احتمال آنستكه قانونگذار مایل بادامه اجرای حكم خاص باشد. غالب صاحب نظران براین عقیده‌اند كه عام ناسخ خاص نیست. در هر صورت تشخیص امر با دادرس میباشد.

پنج ـ تفسیر قانون:
منظور از تفسیر استنباط حكم قانون است نسبت به مواردی كه در حیطه شمول آن قرار میگیرد. وقایع و امور حقوقی مردم در جامعه به حدی متنوع است كه كاملترین قانون نیز نمیتواند حكم هر مورد را بیان كند لذا ناگزیر بایستی از ابزار تفسیر استفاده شود تا بتوان قانون را بر موارد منطبق نمود. تفسیر قانون در درجه اول از اختصاصات قاضی در مرحله صدور حكم است.
تفسیر را صاحب نظران به اعتبارات مختلف تقسیم و طبقه‌بندی نموده‌اند و هر یك نامی بر آن نهاده‌اند مانند تفسیر رسمی و خصوصی، تفسیر عملی یا نظری، ذیلاً به اقسام تفسیر قانونی، قضائی و شخصی اشاره میشود:
تفسیر قانونی ـ منظور تفسیر از طریق قانونگذار میباشد از آنجا كه بنا به قولی، قانونگذار از هر مرجع دیگری به مقصود از وضع قانون آگاهی بیشتری دارد لذا از سایر انواع تفسیر اعتبار بیشتری دارد و این امر با تفكیك قوانین سازگار میباشد. اصل نود و هشتم قانون اساسی تفسیر قانون اساسی را با تصویب سه چهارم اعضا بعهده شورای نگهبان نهاده است و در مورد قوانین عادی شرح و تفسیر طبق اصل هفتاد و سوم همان قانون در صلاحیت مجلس شورای اسلامی میباشد. ضمناً مفاد این اصل مانع از تفسیری كه دادرسان در مقام تمیز حق از قوانین می‌كنند نیست.

تفسیر قضائی ـ بنا به تجویز قسمت اخیر اصل 73 قانون اساسی كه فوقاً بیان شد در دعاوی بین اشخاص دادرسان در مقام تمیز حق مبادرت به تفسیر حسب مورد مینمایند كه منحصراً اعتبار آن محدود به دعوی معین میباشد و در سایر موارد حتی برای همان دادرس تفسیر كننده الزام آور نمیباشد. دادرس به اعتبار آنكه دستور كلی و عام قانون را با موارد خاص و جزئی منطبق مینماید و بدینوسیله امور قضائی را فیصله می‌دهد مجری قانون محسوب میشود و تفسیر وی كه به حكم ضرورت پیش می‌آید طبق اصل 167 قانون اساسی الزامی است. بدین معنی كه در صورت خودداری از یافتن حكم دعوی در قانون مدون مستنكف محسوب و مورد تعقیب قرار می‏گیرد.

تفسر شخصی ـ نظریه حقوقدانان كه كتباً یا شفاهاً از طریق درج در كتب و مجلات یا ایراد سخنرانی در مجامع ابراز میگردد از آن جهت دارای اعتبار و اهمیت است كه در تدوین قوانین و ایجاد رویه قضائی تاثیر می‌گذارد. به این صورت كه ضمن كوشش دریافتن اراده قانونگذار مبادرت به تفسیر متون و حق نیاز زمان مینمایند.

قسمت دوم ـ عرف
دومین منبع حقوق عرف میباشد. عرف عبارتست از عملی كه غالب مردم در جامعه معین آنرا بطور مكرر و ارادی انجام میدهند. در تعبیر فقها این امر ”بنا عقلا” یا ”سیره عملی” نامیده می‌شود. عرف در این معنی به گفتار و عمل اختصاص دارد و از عادت كه شامل مسائل طبیعی مانند سن بلوغ نیز می‌گردد متمایز میشود. در فقه عرف هنگامی معتبر است كه كتاب و سنت در موردی ساكت باشد. در بحث حقوقی قواعدی را كه بدون مداخله قانونگذار از میان پدیده‌های اجتماعی استخراج شده و بصورت قاعده حقوقی درآمده باشد عرف می‌نامیم. با این توضیح عرف شامل منابع دیگر حقوق به استثنای قانون میگردد.
برای ایجاد عرف قاعده‌ای بایستی بین مردم خودبخود بگونه ای مرسوم و معمول شود كه به اعتقاد آنان الزام آور باشد. عرف دارای دو ركن مادی (عادت مرسوم بین عموم برای مدت طولانی) و روانی (اعتقاد به الزامی بودن رعایت آن) میباشد.
با آنكه حقوق ایران بعنوان حقوق مدون شناخته می‌شود معهذا باید دانست كه عرف در میان قواعد حقوقی سهم بسزا دارد. به این معنی كه در پاره‌ای موارد از جمله موارد 132 و 220 قانون مدنی صراحتاً به‌آن اشاره شده و در مواردی دیگر بطور ضمنی.
ضمناً بنظر میرسد كه دادرس در مواردیكه قانون حكم موردی را بیان ننموده یا مفاد آن مجمل باشد و از منابع اسلامی و فناوری نتوان حكم قضیه را یافت، میتواند از عرف و عادت مسلم استفاده كند.
برای ایجاد عرف باید هنگام روبرو شدن با واقعه خاص رعایت قاعده‌ای بین مردم در جامعه معین مرسوم شود و این رسم چنان قوت بیابد كه به اعتقاد آنها الزام آور باشد.
در اینجا اشاره باین نكته ضروری است كه منظور از عرف در اینجا عرف توده مردم میباشد نه عرف صاحب نظران علم حقوق كه گروهی آنرا به اصول كلی حقوقی تعبیر می‌نمایند. توضیح اینكه گاه دانشمندان حقوق در برابر واقعه‌ای از اصل معین پیروی می‌كنند و آنرا بعنوان اصل كلی حقوقی محترم می‌شمارند. از قبیل ”هیچ ضرر نباید بدون جبران بماند” و ”هیچكس نباید بزبان دیگری استفاده بلاجهت كند” و یا ”منتفع از منافع باید زیان آنرا متحمل شود”. گروهی دیگر عرف را نتیجه رویه قضائی دانسته‌اند كه در این صورت عرف را نمیتوان بعنوان یك منبع مستقل تلقی كرد.
در باب مبنا و اقتدار عرف با لحاظ نظرات مكاتب مختلف بحث بسیار مطرح شده است.
مختصر اینكه در حقوق ایران عرف در ساختن قواعد حقوقی سهم بسزا دارد:

1ـ در مواردی قانون صراحتاً موضوع را به عرف احاله داده است.
2ـ در مواردی قانونگذار بصورت ضمنی عرف را پذیرفته است.
3ـ قواعد عرفی مستقل از قانون ـ در مواردی كه حكم مساله‌ای در قانون مشخص نیست و یا مفاد قانون مجمل بوده و از منابع معتبر اسلامی و فتاوی دادرس نتواند حكم قضیه را بدست آورد قانونگذار به دادرس حق داده است كه از عرف و عادت مسلم برای رفع اجمال و تعارض استفاده كند. باید توجه نمود كه در مواردی قانونگذار ناگزیر به شناسائی عرف شده است (مانند حق كسب و پیشه).

در مقام مقایسه قانون و عرف ایرادات زیر مطرح می‌گردد:
1ـ قواعد عرف و عادت مطرح نیست در حالیكه قانون صریح و روشن بوده و تردید در متن آن راه ندارد.
2ـ عرف و عادت معمولاً بین اشخاص در محیط محدود رواج دارد و بدین لحاظ پراكنده میباشد.
3ـ گذشت زمان از ضروریات تشكیل عرف و عادت میباشد لذا قاعده عرفی بصورت بطئی شكل می‌گیرد در حالیكه در وضع قانون سرعت وجود دارد.
در مقابل طرفداران عرف از جمله بر این عقیده‌اند كه اولاً قانون هیچگاه بی‌نیاز از عرف نمیباشد. زیرا تمامی نیازهای جامعه قابل پیش‌بینی نمی‌باشد. ثانیاً مزیت قانون بر عرف نسبی و ارتباط با روحیات، افكار و نوع تربیت افراد جامعه دارد.

قسمت سوم ـ رویه قضائی

در سلسله مراتب منابع حقوق پس از قانون و عرف، سومین منبع رویه قضائی است. قانونگذار در پیش‌بینی همه روابط افراد جامعه ناتوان است و تاكنون قانون جامعه كلیه راه‌حلها ملاحظه نشده است. در اینجا دادرسان از طریق انطباق قواعد مجرد با واقعیتهای خارجی این نقیصه را مرتفع می‌نمایند. دادرسان با تفسیر رسمی قوانین در مواردیكه بنظر ثابت بدست آید رویه قضائی ایجاد مینمایند.
منظور از رویه قضائی در معنی مطلق مجموع آراء دادگاهها و در معنی خاص روش یكسان دادگاهها با دسته‌ای از آنها در مورد مسئله حقوقی معین و تكرار آن بصورتی می‌باشد كه بتوان گفت در صورت مواجه شدن با مورد مشابه همان روش اتخاذ خواهد شد.
بعبارتی رویه قضائی را میتوان عرف دادگاهها نامید.
با آنكه دادرس ملزم به تبعیت از نظری كه در مورد خاص قبلاً اتخاذ كرده نمی‌باشد معهذا به علل روانی و اجتماعی از نظر مزبور در دادرسیهای مشابه استفاده می‌نماید. همچنین است در مورد تبعیت از نظر دادگاههای مالی. لذا میتوان گفت كه عنصر اصلی رویه قضائی رای موردی دادگاهها می‌باشد و ایجاد آن را ناشی از عوامل روانی و اجتماعی و عوامل مربوط به طبقه‌بندی و درجات دادگاهها دانست. گرچه گروهی بر این عقیده‌اند كه چون قوه قضائیه نباید در ایجاد قاعده حقوقی كه در صلاحیت و از وظایف خاص قوه مقننه است دخالت كند و اینكه اعتبار آراء دادگاهها نسبی

می‌باشد. لذا رویه قضائی نمی‌تواند جزء منابع حقوق فهرست شود، لیكن باید توجه نمود پذیرفته شدن رویه در عرف و بسیاری موارد آراء نوعی و آراء وحدت رویه قضائی دیوانعالی كشور كه برای سایر دادگاهها رعایت آن الزامی است رویه ایجاد شده به این نحو در واقع به اعتباری می‌تواند بعنوان قاعده حقوقی تلقی شود.

دخالت رویه قضائی در ایجاد قاعده حقوقی غالباً در موارد نقض یا سكوت یا اجمال و یا بالاخره تناقض در قانون میباشد و نهایتاً باید پذیرفت كه رویه قضائی جائی در سلسله مراتب منابع حقوق دارد.

قسمت چهارم ـ نظریه علما

نظریه دانشمندان، علما و یا خبرگان حقوق كه بعنوان چهارمین منبع حقوق شناخته شده در واقع اثری مشابه با نظر دادرسان دارد. به این معنی كه به صورت غیررسمی و خصوصی در تبیین مفهوم قوانین و نحوه اجرا و تفسیر آن عمل می‌نماید. این منبع از حیث روش با رویه قضائی مشابهت فراوان دارد. این دو منبع رسماً و ظاهراً قاعده حقوقی تلقی نمی‌شوند لكن در عین حال هر دو در ایجاد قواعد تازه سهم موثر دارند و بنظر گروهی مرحله‌ای میان عرف و قانون می‌باشد.
استادان، وكلا و سایر صاحب نظران از طریق تدریس، مدافعات، تالیفات و غیره نقاط قوت و ضعف قواعد حقوقی را بیان می‌دارند و بصورتی غیرمستقیم در رویه قضائی، ایجاد عرف و یا تدوین قانون تاثیر می‌گذراند.
عقاید علمای حقوق همانند رویه قضائی از طریق بحث و تحلیل در مورد قانون جدید یا آراء صادره از دادگاهها راهگشا برای ایجاد قواعد حقوقی میباشد.

فصل سوم ـ حقوق فردی

اول ـ اركان حق
بطوریكه در صفحات قبل بیان شد حق فردی (بمعنی اول حقوق) اختیار یا توانائی شخص برای انجام فعل یا ترك فعل معین می‌باشد بنحوی كه مورد حمایت قوای عالیه جامعه باشد. حق در این معنی دارای اركان زیر می‌باشد:
1ـ دارنده یا متمتع از حق.
2ـ موضوع یا مورد حق مانند خانه یا هر مال دیگر.

3ـ رابطه حقوقی (اعتباری و ذهنی) میان دارنده یا متمتع از حق و موضوع یا مورد حق.
4ـ جزاء یا نتیجه و آن حمایت قوای عمومی جامعه در صیانت حق.
از آنجا كه در هر مورد كه حق برای شخص شناخته شد در برابر آن تكلیف برعهده دیگران قرار می‌گیرد كه تخلف از انجام این تكلیف موجب بكارگیری ابزار حمایتی جامعه (ضمانت اجرا) می‌گردد لذا پاره‌ای از صاحب نظران اشخاص غیر از دارنده یا متمتع از حق را در زمره یكی از اركان حق

منظور می‌نمایند.
همچنین است در مورد سبب ایجاد حق كه درباره ان اشاره خواهد رفت.
در مورد تكلیف باید گفته شود كه این امر بنوبه خود دارای اركان زیر میباشد:
1ـ مكلف یعنی شخصی كه ملزم بانجام فعل یا ترك فعل معین باشد.
2ـ مورد تكلیف كه در واقع همان فعل یا ترك فعل معین است.
3ـ رابطه حقوقی (اعتباری و ذهنی) بین مكلف و مورد تكلیف.
4ـ جزاء یا نتیجه كه همان الزام باجرای تكلیف می‌باشد.
در نتیجه حق و تكلیف دو طرف یا دو بعد از یك امر در رابطه میان افراد جامعه می‌باشد.

دوم ـ اسباب ایجاد حق
اموری را كه سبب ایجاد حق می‌باشد اجمالاً بشرح زیر تقسیم‌بندی نموده‌اند:
1ـ عقد كه عبارت است از عمل ارادی دو طرف كه یكی از طرفین در برابر طرف دیگر تعهد بر امری و یا بر تملیك مارلی می‌نماید كه مورد قبول آنها قرار گیرد. مانند بیع و اجاره و غیره (ماده 183 قانون مدنی ملاحظه شود).
2ـ شبه عقد و آن عمل ارادی شخص است كه خلاف قانون نباشد و بدون ایجاد عقد موجب پیدایش حق برای شخص یا اشخاص می‌گردد. مانند استیفاء از مال غیر، داراشدن غیرعادلانه و غیره.
3ـ جرم كه عبارتست از فعل یا ترك فعل قاصدانه غیرمجاز كه بحث یكی از عناوین قانونی بعنوان جرم شناخته شده و یا قانونگذار برای مرتكب آن مجازات مقرر داشته است. پاره‌ای از صاحب نظران اصطلاح ”جرم مدنی” را نیز در مقابل ”جرم جزائی” بكار گرفته‌اند و به منظور این گروه از جرم مدنی مواردی است كه قانونگذار كیفر برای مرتكب در نظر نگرفته و جزاء ارتكاب امر حقوقی نظیر فساد عقد یا جبران زیان وارده باشخاص می‌باشد.
4ـ شبه جرم و آن عبارت از فعل یا ترك فعل غیرقاصدانه شخص می‌باشد كه موجب زیان دیگران گردد بدون آنكه قانونگذار برای مرتكب مجازاتی مقرر كرده باشد. مانند موارد اتلاف و تسبیب.
5ـ حكم قانون و منظور از آن مواردی است كه قانونگذار مستقلاً و بدون لحاظ اراده و قصد اشخاص حقی را ایجاد مینماید مانند نفقه اقارب وارث.
دسته‌بندی دیگر در مورد اسباب ایجاد حق وقاعی حقوقی (اموری كه بدون اراده اشخاص ایجاد حق می‌نماید) و اعمال حقوقی (اراده شخصی یا اشخاص با ایجاد وضعیت حقوقی) میباشد.

سوم ـ تقسیمات حقوق فردی
حقوق فردی باعتبارات مختلف به اقسامی منقسم شده است:
الف ـ به اعتبار موضوع حق میتوان آنرا به حقوق سیاسی تقسیم نمود.

ب ـ حق به اعتبار مالیت و ارزش مالی به حقوق مالی و غیرمالی منقسم می‌گردد:
حق مالی ـ امتیازی است كه دارای ارزش اقتصادی می‌باشد و در نتیجه اجرای آن برای صاحب حق مستقیماً منفعت قابل تقویم به پول و یا قابل مبادله بوجود میآورد و از این حیث جزء دارائی شخص محسوب می‌شود نظیر حق مالكیت.
حق غیرمالی ـ حقی است كه اجرای آن منفعتی كه مستقیماً قابل تقویم باشد ایجاد ننماید ب

همین جهت حق غیرمالی جزء دارائی شخص (دارنده حق) منظور نمی‌گردد. باید توجه داشت كه در پاره‌ای از موارد حق غیرمالی منشاء ایجاد و پیدایش حق مالی میشود. مانند ابوت و زوجیت كه از حقوق غیرمالی محسوب است لكن نفقه وارث كه از حقوق مالی است مبتنی بر حقوق مزبور می‌باشد.
حقوق مالی به دو دسته تقسیم می‌شود:
حق عینی و آن عبارتست از اختیار و سلطه مستقیم شخص بر مال معین (عین خارجی). مانند حق مالكیت بر خانه معین. حق شخص بر عین خارجی به تبع حق دینی را حق عینی تبعی نیز نامیده‌اند و این حق همان است كه در اصطلاح به حق وثیقه معروف میباشد.
حق دینی اختیار و امتیاز شخص در برابر دیگری است براینكه ایفاء امری را از طرف مقابل خواستار شود. حق دینی را حق شخصی نیز نامیده‌اند.
برتری حق عینی بر حق دینی از جمله حق تعقیب و تقدم میباشد. باین معنی كه صاحب حق به لحاظ عینیت موضوع آنرا نزد هر شخص دیگری بیابد میتواند استرداد آنرا بخواهد و در استفاده از آن بر هر شخص دیگری اولی است
گسترش روابط اجتماعی دسته جدید كه به حقوق معنوی موسوم باشد ایجاد نموده است. این دسته از آنچه كه عینیت ندارد به حقوق شخصی نزدیك می‌باشد و از نظر اینكه در مقابل همه مردم معتبر است نزدیك به حقوق عینی تلقی میشود (حق تالیف و غیره).
پ ـ حق به اعتبار دایره شمول به حق مطلق و حق نسبی تقسیم می‌شود:
حق مطلق حقی است كه در برابر تمامی اشخاص قابل استناد می‌باشد. این حق بر حقوق عینی منطبق است.
حق نسبی برخلاف حق مطلق حقی است كه اعتبار آن بین طرفین میباشد. حقوق نسبی منطبق بر حقوق دینی می‌باشد.
حق مطلق و حق نسبی را حق مستقل و حق اعتباری نیز گفته‌اند.
ت ـ حق را به اعتبار زمان پیدایش به حق منجز و حق معلق منقسم نموده‌اند:
حق منجز حقی است كه بوجود آمدن آن پس از پیدایش سبب موكول و منوط به تحقق شرط یا امری باشد مانند حق موصی له نسبت به مورد وصیت كه معلق به فوت موصی است.
ث ـ حق به اعتبار زمان بقابه حق دائم و حق موقت تقسیم می‌شود:
حق دائم حقی است كه وجود آن محدود به زمان معین نباشد؛ مانند حق مالیكت بر خانه، باید توجه نمود كه انتقال مالكیت به مفهوم اختتام و یا انقطاع حق دائم نمی‌باشد.
حق موقت حقی است كه وجود آن از نظر زمانی محدود و معین باشد مانند حق انتفاع از عین مستاجره برای مستاجر كه محدود به مدت اجاره میباشد.
ج ـ حق به اعتبار زمان استحقاق مطالبه و اجرا به حق مؤجل و حق حال منقسم می‌گردد:
حق حال حقی است كه اجرای آن فعلیت دارد و موكول به انقضای زمان و اجل نباشد مانند حق فروشنده بر ثمن در خرید و فروش نقد.
حق مؤجل حقی است كه اجرای آن منوط به انقضای اجل (مدت) می‌باشد مانند حق فروشنده بر ثمن در فروش نسیه.
ح ـ حق به اعتبار قابلیت زوال بر دو قسم است: حق ثابت و حق متزلزل.
حق ثابت حقی است كه پس از ایجاد نتوان آنرا زائل نمود مانند حق خریدار بر مورد معامله در بیع قطعی كه حق فسخ برای فروشنده نباشد.

حق متزلزل حقی است كه در مدت معین بتوان آنرا زائل نمود. مانند حق خریدار بر مورد معامله در خرید و فروش شرطی كه در آن برای فروشنده شرط فسخ باشد.

بخش دوم ـ اموال

مجموع روابط حقوقی شخصی كه قابل تقویم به وجه نقد باشد اصطلاحاً دارائی نامیده می‌شود. بطوریكه در بحث راجع به اشخاص بیان خواهد شد دارائی از مختصات شخص در قانون مدنی می‌باشد و به صورت كلی در ارتباط با حقوق مالی است. آن قسمت از روابط حقوقی شخصی كه قابل ارزیابی نباشد جزء دارائی محسوب نمی‌شود مانند حق ولایت و غیره.
دارائی از دو جزء مثبت و منفی تشكیل میشود. جزء مثبت شامل اموال، حقوق مالی و مطالبات كه گاه به اموال تعبیر می‌گردد و جزء منفی یعنی دیون.
منظور از مال هر چیزی است كه قابل تقویم به پول و یا به عبارت دیگر دارای ارزش مبادله اقتصادی و دادوستد داشته باشد. فرق بین مال و شیء این است كه مال همواره دارای ارزش مبادله اقتصادی و قابل تقویم به پول است، ولی شیء ممكن است ارزش مبادله اقتصادی داشته یا نداشته باشد. بنابراین هر مالی شیء است ولی هر شیء مال نیست. مثلاً آفتاب و هوا، كه در دادوستد بكار نمی‌روند و ارزش مبادله اقتصادی ندارند و قابل تملك و تقویم به پول نیستند، شیء هستند لیكن مال به شمار نمی‌آیند.
مال لازم نیست كه محسوس و مادی باشد؛ بلكه حقوقی كه ارزش مالی و اقتصادی داشته باشند نیز جزء اموال به شمار می‌آیند، هر چند كه موضوع آن شیء معین مادی نباشد. بنابراین حق مخترع و مؤلف نسبت به آثار خود یا طلبی كه كسی از دیگری دارد جزء اموال محسوب می‌شود.
دارائی در عرف و در اصطلاح حسابداری دارای مفهومی نزدیك به مفهوم مال است. لیكن در اصطلاح حقوق مدنی، این دو كلمه همیشه به یك معنی بكار نمی‌روند. دارائی گاهی به معنی گسترده‌ای بكار می‌رود كه بدهی را نیز فرا می‌گیرد. دارائی بدین معنی مجموعه‌ای مركب از دو جز

ء است: جزء مثبت و جزء منفی.
جزء مثبت دارائی از اموال و حقوق مالی شخص تشكیل می‌گردد. این حقوق را می‌توان به سه دسته تقسیم كرد:
حقوق عینی: حقوقی كه به اشیائ معین مادی تعلق می‌گیرند، مانند حق مالكیت و حق مستأجر نسبت به مورد اجاره.
حقوق دینی: حقوقی كه اشخاص بر ذمه دیگران دارند، مانند حق بستانكار نسبت به بدهكار.
حقوق فكری: حقوقی كه داخل در هیچ یك از دو دسته مذكور نیستند و موضوع آنها شیء معین مادی نیست، بلكه فعالیت فكری و معنوی دارنده آنهاست؛ و نیز این حقوق برخلاف حقوق دینی علیه شخص معینی اعمال نمی‌شوند. حقوق فكری مانند مالكیت نوعی حقوق انحصاری هستند، بدین معنی كه به صاحب حق اجازه می‌دهند كه منحصراً، بدان گونه كه می‌خواهد، از حق خود بهره‌برداری كند؛ از این رو اینحقوق را مالكیت‌های فكری نیز نامیده‌اند؛ مانند حق مؤلف و مخترع و هنرمند نسبت به آثار خود.
جزء منفی دارائی شامل كلیه تعهدات و دیون مالی شخص است. بنابراین، دارائی نه تنها شامل اموال منقول و غیر منقول شخص است، بلكه بدهیهای مالی او نیز جزئی از دارائی را تشكیل می‌دهند.
دارائی، طبق نظریه علمای كلاسیك، لازمه شخصیت است و از این رو غیر قابل انتقال بین زندگان است، بدین معنی كه نمی‌توان, جز به هنگام موت، آن را به طور كلی و یكجا به دیگری انتقال داد. دارائی انعكاسی از شخصیت فرد در زمینه اقتصادی است. حقوقدانان از این خصوصیت دو نتیجه می‌گیرند:
اولاً، هر كس الزاماً دارای دارائی است. جزء مثبت دارائی ممكن است ناچیز باشد؛ با وجود این، از زمانی كه بردگی لغو شده است، هر فرد به ناچار باید برای ادامه زندگی یك رشته حقوق مالی داشته باشد.
ثانیاً، هر كس جز یك دارائی نمی‌تواند داشته باشد. همانطور كه شخصیت انسان قابل تجزیه نیست، دارائی او نیز نمی‌تواند متعدد و شامل بخشهای كاملاً مستقل باشد. البته فرد می‌تواند دارائی خود را تجزیه كند و هر جزء را به امری تخصیص دهد، مثلاً با بخشی از آن تجارت كند و با بخشی دیگر اموال غیرمنقول و مستغلات خریداری نماید و بخشی دیگر را در بانك بگذارد، مع ذلك این بخشها به هم مربوطند و اجزاء یك كل به شمار می‌آیند. از این رو اگر شخص در تجارت خود ضرر كند، اموال دیگر باید جوابگوی تعهدات و دیون او باشند و بستانكاران تجارتی او، در صورت لزوم، می‌توانند از اموال دیگر وی مطالبات خود را وصول كنند.
خلاصه آنكه، دارائی مجموعه‌ای از حقوق و تعهدات شخص است و این دو جزء را نمی‌توان از هم تفكیك كرد. ممكن است عناصر و محتویات دارائی و ارزش آن تغییر كند، لیكن این تغییر نمی‌تواند وحدت این مجموعه را از میان ببرد.

چون دارائی شخص عبارت از یك كل مركب از دو جزء مثبت و منفی است، اموال وی جوابگوی تعهدات و دیون او هستند. ارتباط بین این دو جزء ایجاب می‌كند كه بستانكاران بتوانند، در صورت لزوم، اموال بدهكار را، از طریق قانونی، توصیف كنند و به فروش رسانند و از این راه طلب خود را وصول نمایند. از این رو علمای حقوق گفته‌اند: اموال شخص وثیقه كلی دیون اوست.
گرچه در قانون مدنی ضمن مواد مختلف به عناوین منقول، غیرمنقول، مثلی، قیمی، عمومی، مجهول المالك و مباحات اشاره رفته، لكن در تقسیم‌بندی اموال در ماده 11 منحصراً اموال

منقول و غیرمنقول مطرح گردیده است. در اینجا با توجه به مجموع مقررات و مواد مختلف تقسیمات زیر را می‌توان از اموال بدست داد.

فصل اول ـ تقسیمات اموال

اول ـ اموال مادی و اموال غیرمادی ـ
موضوع مال گاه شیئی خارجی، ملموس و قابل وریت می‌باشد مانند خانه، اتومبیل و ; كه بصورت مادی و در خارج از ذهن انسان وجود دارد و منشاء فایده می‌باشد و گاه موضوع مال امری ذهنی و اعتباری میباشد كه در خارج و عالم محسوس وجود ندارد لیكن به اعتبار ذهنی منشاء فایده مادی می‌باشد و از این حیث جزء دارائی شخصی بحساب می‌آید، مانند حق اختراع یا حق سهامدار یك شركت بر روی سهام همان شركت. اموال غیرمادی زائیده نیازهای فعلی جامعه می‌باشد زیرا در سابق مال منحصراً به مصادیق قسم اول اطلاق می‌شد و بتدریج كلیه حقوقی كه دارای ارزش اقتصادی بود جزء اموال تلقی گردید.

دوم ـ اعیان و منافع
تقسیم و تفكیك اعیان از منافع منحصراً مخصوص به اموال مادی است. اعیان عبارت از اموالی است كه بیكی از حواس خاصه حس لامسه محسوس باشد. مانند یك خانه، یك دست لباس و ; منافع اموالی است كه قابل حس به یكی از حواس نبوده و وجود آن عقلاً قابل تصور است در مورد اعیان. به عبارت دیگر منفعت ثمره و استفاده‌ای كه از عین عاید شخصی میشود. مانند حق انتفاع شخص نسبت به خانه یا زمین یعنی ثمره این تفكیك آثار حقوقی آنست. مثلاً در مورد اجاره‌خانه، مستاجر مالك منافع و صاحب خانه مالك عین آن می‌باشد و در واقع دو مالك وجود دارد.

سوم ـ اموال از نظر قابلیت بقاء
دسته‌ای از اموال وجود دارد كه انتفاع متعارف از آن با بقاء عین ممكن نیست در حالیكه انتفاع از دسته دیگر منافاتی با بقای عین مال ندارد در مورد اول آرد، میوه و ; و در مورد دوم خانه، اتومبیل و ; را میتوان نام برد قید متعارف از آن جهت آمده كه در مثالهای مربوطه مواردی را میتوان به عنوان انتفاع مشخص كرد كه موجب هدم عین نمی‌گردد مثلاً در مواردیكه اینگونه اموال در نمایشگاهها یا بعنوان نمونه استفاده می‌شود. در مورد اموال دسته دوم ممكن است مالكیت عین را از مالكیت منفعت تفكیك نمود.

چهارم ـ اموال مثلی و قیمی
مثلی اموالی است كه اشباه و نظایر آن نوعاً زیاد و شایع باشد مانند حبوبات و نحوه آن ; (ماده 950 قانون مدنی) یعنی اموال كه عرفاً میتوان فردی از افراد آن را جایگزین دیگری نمود. در حالیكه در اموال قیمی عرفاً شخص و عین همان مال منظور بوده مانند نسخه كتاب خطی و ممكن نیست مال دیگری و لو از همان جنس جایگزین آن گردد. ملاك تشخیص اموال مثلی از قیمی عرف میباشد. بدیهی است كه مانعی ندارد كه اشخاص ذینفع به تراضی در روابط فیمابین خلاف عرف متداول قرار گذارند. بطور كلی میتوان گفت اموالی كه به مجرد استعمال استهلاك و از بین میروند مثلی و بقیه غالباً قیمی هستند.

پنجم ـ اموال منقول و غیرمنقول

در این تقسیم‌بندی قابلیت نقل و انتقال و جابجائی مال ملاك میباشد. شاید بتوان گفت این تقسیم‌بندی مهمترین دسته‌بندیها است و اهمیت آن به لحاظ اهمیت زمین و مستغلات در قرون گذشته و حمایت قانونگذار در این زمینه بوده است.

فصل دوم ـ اموال غیرمنقول

غیرمنقول اموالی است كه نتوان آنرا از محل به محلی دیگر نقل نمود اعم از آنكه استقرار آن ذاتی باشد مانند زمین یا بواسطه عمل انسان، بنحوی كه نقل آن مستلزم خرابی یا نقص خود مال یا محل آن شود مانند ساختمان و ; بنابراین در تقسیم بندی حاضر موارد زیر قابل تمیز می‌باشد:
اول ـ اموالی كه ذاتاً غیرمنقول هستند نظیر زمین كه شامل اعماق و آنچه در آنست میشود. از قبیل معدن و سنگ و خاك البته چیزی كه در سطح یا اعماق زمین وجود دارد تا هنگامی غیرمنقول محسوب است كه از آن جدا نشده باشد. بنابراین موادی كه از زمین استخراج می‌شوند، پس از جداشدن از زمین منقول به شمار می‌آیند.
دوم ـ اموالی كه بواسطه عمل انسان غیرمنقول است: اینگونه اموال ذاتاً منقول بوده لكن مستقیماً یا بطور غیرمستقیم بنحوی به زمین الصاق و یا متصل شده كه نقل آن میسر نیست مگر با ایجاد خرابی در خود مال و یا زمین در قانون مدنی موارد اشاره حصری نیستند.
1ـ ابنیه
2ـ آسیای منصوب در بنا
3ـ لوله‌ها كه برای جریان آب یا مقاصد دیگر در زمین یا بنا بكار رفته باشد.
4ـ آئینه و پرده نقاشی و مجسمه و امثال آنها
5ـ ثمره و حاصل مادام كه چیده یا درو نشده است غیرمنقول است
6ـ اشجار ـ شاخه ـ نهال ـ قلمه كه در حكم حاصل و ثمره است. مادام كه بریده یا كنده نشده است غیرمنقول است.
در موضوع ثمره و حاصل مساله زمانی مطرح می‌شود كه در زمان اتصال به زمین مورد معامله قرار گیرد تشخیص نوع مال دارای آثار حقوقی زیر می‌باشد:
اولاً اموال غیرمنقول اتباع خارجی در ایران مشمول حكم مقرر در ماده 8 قانون مدنی است.
ثانیاً توقیف اموال غیرمنقول تابع تشریفات خاص می‌باشد.
ثالثاً تشخیص صلاحیت دادگاهها
رابعاً مدت مرور زمان كه اصولاً در موارد اموال غیرمنقول موسع می‌باشد.
ظاهر مادتین 15 و 16 قانون مدنی حاكی از غیرمنقول بودن ثمره و حاصل مورد معامله در زمان اتصال به زمین است. لكن چنانچه قصد و تراضی متعاملین در نظر گرفته شود حداقل بایستی در مورد مشتری منقول تلقی شود غالب صاحب نظران ثمره و حاصل را منقول می‌دانند.
سوم ـ اموال درحكم غیرمنقول ـ اموالی هستند كه قانونگذار بنا به ملاحظاتی احكام راجع به اموال غیرمنقول را در مورد آن مقرر داشته است. ماده 17 قانون مدنی با قید 2 شرط پاره‌ای اموال منقول ذاتی را به لحاظ اختصاص یافتن به عمل زراعت در حكم غیرمنقول دانسته است دو شرط عبارتست از:
1ـ ذاتاً منقول باشد
2ـ باید مالك آن را به عمل زراعت یا آبیاری اختصاص داده باشد پس اگر تراكتوری، هم برای هموار كردن راه و هم برای شخم زدن به كار رود، نمی‌توان آن را در حكم غیرمنقول دانست.
چهارم ـ اموال غیرمنقول تبعی ـ اموالی كه به تابعیت غیرمنقول، غیرمنقول تلقی میشوند شامل پاره‌ای حقوق و منافع میباشد. گرچه این دسته از آنجا كه غالباً جزء منافع محسوب و بدین لحاظ ملموس و قابل رؤیت نیستند نبایستی در تقسیم‌بندی داخل شوند لكن از نظر فایده عملی و به منظور تعیین تكلیف دادرس، مقنن صراحتاً آن را ذكر نموده است. از مصادیق این نوع اموال به سه مورد در ماده 18 قانون مدنی اشاره شده است:
1ـ حق انتفاع از اشیا غیرمنقول مانند حق عمری و سكنی

2ـ حق ارتفاق نسبت به ملك غیر مانند حق عبور و حق مجری
3ـ دعاوی راجع به اموال غیرمنقول از قبیل تقاضای خلع ید و منبع و بطلان و عدم نفوذ امثال آن
در مورد دعاوی راجع به غیرمنقول كه در ماده 18 قانون مدنی به آن اشاره شده است باید توجه داشت كه تشخیص اینگونه دعاوی در پاره‌ای موارد مواجه با اشكال میشود لذا دادرس لازم و ضروری است نظر مقنن را استنباط نماید. مثلاً در ماده 205 قانون مدنی مال الاجاره عین مستاجره را از حیث صلاحیت حاكم در حكم غیرمنقول دانسته. در موارد اجرت المثل املاك كه دعوی ناشی از حق مالكیت است صراحت ندارد.

فصل سوم ـ اموال منقول

اموال منقول اموالی است كه نقل آن از محلی به محل دیگر ممكن باشد بدون اینكه به خود یا محل آن خرابی وارد آید اموال منقول را میتوان به دو دسته تقسیم نمود. اموال منقول ذاتی و اموال در حكم منقول.
1ـ اموال منقول ذاتی ـ اموالی است كه قابل حس و لمس و قابل نقل باشد. البته ممكن است قانونگذار بنا به ملاحظاتی و مصالحی در پاره‌ای موارد احكام غیرمنقول را بر این اموال بار نماید.
2ـ اموال در حكم منقول و یا اموالی كه به تابعیت از اموال منقول، منقول تلقی میشود شامل حقوق و منافعی است كه موضوع و متعلق آن منقول باشد. ماده 20 كلیه دیون را از حیث صلاحیت محاكم در حكم منقول دانسته است اینگونه اموال را میتوان شامل انواع زیر دانست:
1ـ حقوقی كه موضوع آن وجه نقد یا اشیاء منقول باشد (مانند حق وثیقه)
2ـ حق انتفاع از اموال منقول
3ـدعاوی راجع به استرداد حق مالكیت یا حق انتفاع در مورد اموال منقول
4ـ حق مخترع یا مولف نسبت به اختراع یا تالیف خود(حقوق معنوی)
5ـ حقوق افراد در شركتها در رابطه با سهام شركت.

فصل چهارم ـ اموالی كه مالك خاصی ندارد

مالك اصطلاح اعتباری است در مورد شخصی كه دارای حق هرگونه تصرف و انتفاع نسبت به عین معین خارجی باشد (مالكیت فردی). دارنده حق را مالك موضوع حق را ملك و رابطه مالك به ملك را اصطلاحاً مالكیت می‌نامیم. آن قسمت از اموال را كه بنا به جهاتی موضوع مالكیت فردی نباشد در این دسته از اموال قرار می‌دهند. این اموال شامل مشتركات عمومی، مباحات و اموال مجهول المالك میباشد.

اول ‌ـ مشتركات عمومی یا مشتركات عامه اموالی است كه تعلق به شخص خاصی ندارد و استفاده از آن در جهت مصلحت عام میباشد و به همین لحاظ در اختیار دولت و موسسات عمومی قرار دارد. این اموال قابل تملك بوسیله افراد نبوده و استفاده انحصاری از آن بدون آنكه تملك شود ممنوع است. از جمله این اموال عبارتست از:
1ـ اموال عمومی در تملك دولت نظیر موزه‌های عمومی.
2ـ اموال عمومی در اختیار شهرداری‌ها و موسسات عمومی نظیر راهها و كاروانسراهای عمومی انتقال بعضی از مشتركات عمومی بنا به مصالح عمومی و طبق مقررات خاصی راجع به این مشتركات میسر است و در اینگونه موارد افراد می‌توانند موارد انتقال را تملك نمایند.
دوم ـ مباحات اموالی هستند كه ملك اشخاصی نبوده و افراد می‌توانند آنها را مطابق مقررات مربوطه تملك نموده و یا مورد استفاده قرار دهند مانند اراضی موات. حكم مباحات شامل موال

اعراض شده نیز می‌باشد ثروتهای طبیعی كه تحت تصرف اشخاص در نیامده باشد جزء این اموال محسوب می‌شود.
سوم ـ اموال مجهول المالك اموالی است كه دارای مالك بوده لكن به علتی از جمله وقایع غیرعادی از تصرف مالك خارج شده و راهی برای شناخت مالك یا رد آن یافت نشود. این اموال با اذن حاكم یا مأذون از طرف وی به مصارف فقرا میرسد. منظور از فقیر در اصطلاح گروهی از صاحب نظران كسی است كه بالقوه یا بالفعل قوت سال خود و عین واجب النفقه خود را با لحاظ شئون اجتماعی نداشته باشد.

بخش سوم
مالكیت
امكان دارابودن سه نوع علاقه اشخاص نسبت به اموال عبارت است از مالكیت (اعم از عین یا منفعت) حق انتفاع و حق ارتفاق به ملك غیر. سه قسم حق یاد شده نسبت به اموال حقوق عینی نامیده میشود. علاوه بر حقوق مزبور در سایر مواد قانون مدنی یا قوانین دیگر مواردی ذكر شده كه عمده آنها شامل حق وثیقه، حق طلبكار نسبت به اموال بازداشتی، حق تحجیر می‌باشد و نیز حقوق مشابهی كه از اقسام تعهدات تلقی می‌شود مانند حق تقدم در مشتركات عمومی، حق تقدم مستاجر در تجدید اجاره عین مستاجره، تعهد انتقال مال. در اینجا سه مورد عمده بترتیب بیان میشود سایر موارد نیز تبعاً به یكی از موارد سه گانه منتهی می‌شود.
1ـ مالكیت
2ـ حق انتفاع
3ـ حق ارتفاق

فصل اول ـ مالكیت

مالكیت كاملترین حق عینی شخصی بر مال معین می‌باشد. مالكیت حقی است كه بموجب آن مال معین به طور مطلق و منحصراً تحت اختیار شخص خاص قرار می‌گیرد. بنابراین حق مالكیت مطلق، انحصاری و دائمی است. باین معنی كه هر مالك جز در مواردیكه قانون مستثنی نموده باشد نسبت به مالكیت خود حق هرگونه تصرف و انتفاع دارد و هیچ مالی را نمیتوان از تصرف صاحب مال خارج كرد مگر به حكم قانون دائمی بودن حق مالكیت به اعتبار آنست كه مانند موارد اجاره‌دارای مدت معین نمیباشد و در انتقال قهری یا اختیاری مالكیت منتقل الیه (انتقال گیرنده) ادامه مالكیت سابق است. حقوقدانان اروپائی تسلط مالك بر ملك را دارای سه عنصر حق استعمال، حق استثمار و حق اخراج از مالكیت می‌دانند كه در واقع صفات مالكیت است نه اجزاء آن.
اختیار وسیع مالك در تصرفات راجع به ملك خود نفیاًَ یا اثباتاً مبتنی بر قاعده یا اصل تسلیط می‌باشد لكن این امر بایستی با مصالح جامعه و عموم نیز منطبق باشد. بنابراین امروزه حسب ضرورت مالكیت بی‌قید و شرط وجود ندارد.
اول ـ محدودیتهای مالكیت ـ حد تصرفات مالكانه محدود به مصالح اجتماعی طبق قانونی می‌باشد. در حقوق اسلام در مقابل اصل یا قاعده تسلیط كه ناظر بر اختیار ظاهراً بی‌حد مالك می‌باشد اصل ”لاضرر” وجود دارد كه در تعارض با آن است. ماده 132 قانون مدنی مبنی بر آنكه ”كسی نمی‌تواند در ملك خود تصرفی كند كه مستلزم تضرر همسایه شود ;” نیز ناظر بر این امر می‌باشد. لكن قسمت اخیر همین ماده به منظور تعیین تكلیف مقرر میدارد ”; مگر تصرفی كه به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا دفع ضرر از خود باشد” بنابراین ماده 132 فوق‌الذكر میزان مح

دودیت به ضرر همسایه را معین نموده است.
دوم ـ تصرف: تصرف استیلا و سلطه مستقیم یا غیر مستقیم شخصی بر مال معین می‌باشد و به اعتبار نوع مال تظاهر متفاوت دارد. شخص متصرف ممكن است در تصرف خود حسب مورد اصیل، امین و یا غاصب باشد. مالك در تصرفات در ملك خود اصیل می‌باشد تصرفات یاد شده را میتوان به اقسام زیر تقسیم نمود:
1ـ تصرفاتی كه در نتیجه آن ضرر و زیانی به غیر وارد نسازد در این مورد قاعده تسلی

ط حكومت دارد.
2ـ تصرفاتی كه در حد متعارف باشد لیكن موجب زیان غیر باشد. در این صورت چنانچه برای رفع حاجت و یا رفع ضرر مالك باشد مجاز خواهد بود.
3ـ تصرفات یبش از حد متعارف در این مورد قاعده لاضرر و تسلیط معارض و قاعده لاضرر مقدم میشود بالنتیجه در اینجا به مالك اجازه داده نمی‌شود بیش از حد متعارف اگر چه برای رفع حاجت و یا رفع ضرر خود در ملك خود تصرف به ضرر همسایه نماید.
در سایر قوانین از جمله قوانین راجعه به روابط موجر و مستاجر یا مقررات راجع به اراضی كشاورزی و غیر كشاورزی، آبهای زیرزمینی و معادن محدودیتهائی برای اعمال تصرفات مالكانه در نظر گرفته شده است.
سوم ـ دلیل مالكیت ـ طبق مفاد ماده 35 قانون مدنی ”تصرف به عنوان مالكیت دلیل مالكیت است مگر اینكه خلاف آن ثابت شود. بنابراین متصرف مال كه همه گونه انتفاع از آن را می‌برد و مدعی مالكیت نیز می‌باشد از نظر قانون مالك شناخته شده و حمایت می‌شود و اشخاص دیگر در صورت اعتراض به مالكیت بایستی برای اثبات ادعای خود دلیل ارائه دهند.
در مواد 95 ، 97 و 123 قانون مدنی در مورد مجرای آب، حق داشتن در شبكه ناودان، سرتیر و غیره به لحاظ آنكه نوعی تصرف در حق عینی می‌باشد ادامه تصرف تا زمان اثبات عدم استحقاق متصرف حمایت شده است. ماده 36 قانون مدنی تصرفی را كه ثابت شود ناشی از سبب مملك یا ناقل قانونی نبوده معتبر نمیداند.
مالكیت مال معین را در صورتیكه متعلق به یك نفر باشد مالكیت مفروز و چنانچه مالكیت تعلق به دو یا چند نفر داشته باشد (مال مشترك) مالكیت مشاع می‌نمایند. مالكیت مشاع (مال مشترك) در مواردی قابل افراز و تقسیم می‌باشد.

چهارم ـ حق مالكیت اموال شامل موارد زیر می‌باشد:
1ـ مالكیت تبعی ـ ثمرات و متعلقات اموال كه طبعاً یا در نتیجه عملی حاصل شده باشد یا بالتبع مال مالك همان اموال می‌باشد همچنین است نما و محصول حاصل از زمین و نتاج حیوانات تحت شرایط مقرر بدین معنی كه اگر نما یا حاصل از اصله (نهال) یا حبه (دانه) غیر حاصل شده باشد درخت و محصول مال صاحب اصله یا حبه خواهد بود اگرچه بدون رضایت صاحب زمین كاشته شده باشد. این حكم متخذ از یك قاعده فقهی است كه مقرر می‌دارد «زراعت مال زارع است اگرچه غاصب باشد البته زارع غاصب ملزم به پرداخت خسارت (اجرت المثل) به صاحب زمین خواهد بود».

برای دریافت اینجا کلیک کنید

سوالات و نظرات شما

برچسب ها

سایت پروژه word, دانلود پروژه word, سایت پروژه, پروژه دات کام,
Copyright © 2014 icbc.ir